Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny

wszystkim na tle narodowo ciowym, etnicznym i rasowym, polski ustawodawca
zawarł w obowiązującym kodeksie karnym przepisy penalizujące:
przemoc lub gro bę bezprawną wymierzone wobec grupy osób lub
poszczególnej osoby z powodu jej przynale no ci narodowej, etnicznej, rasowej,
politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowo ci (art. 119 kk),
nawoływanie do nienawi ci na tle ró nic narodowo ciowych, etnicznych,
rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowo ć (art. 256 kk),
publiczne zniewa enie grupy ludno ci albo poszczególnej osoby z powodu jej
przynale no ci narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej
bezwyznaniowo ci, a tak e naruszenie nietykalno ci cielesnej innej osoby z tych
powodów (art. 257 kk).
Wskazane przepisy mają zasadniczo przeciwdziałać kryminalnym przejawom
ksenofobii, antysemityzmu i rasizmu, a tak e przestępstwom dyskryminacji z uwagi
na wyznanie i bezwyznaniowo ć. W połączeniu z zasadą nullum crimen sine lege
oznacza to, e przejawy nienawi ci wywołanej innymi przesłankami nie są
penalizowane. Takie zawę enie ochrony nale y uznać za nieuzasadnione i
prowadzące do pominięcia:
kobiet (zagro onych przez przejawy seksizmu oraz mizoginii),
osób transpłciowych (zagro onych przez przejawy transfobii),
osób niepełnosprawnych,
osób starszych (zagro onych przez przejawy ageizmu),
lesbijek, gejów i osób biseksualnych (zagro onych przez przejawy homofobii).
Wymienione grupy ró nią się liczebno cią oraz przesłankami, dla których występuje
ich zagro enie mową nienawi ci i przemocą. Uwzględnienie w kryminalizacjach
antydyskryminacyjnych niektórych tylko przesłanek prowadzi nie tylko do
zró nicowania intensywno ci ochrony prawnokarnej, lecz w konsekwencji równie
mo e być postrzegane jako przejaw hierarchizacji (warto ciowania) mo liwych
przyczyn dyskryminacji, co wydaje się być sprzeczne z aktualnymi tendencjami
międzynarodowego prawa antydyskryminacyjnego, a zwłaszcza standardami
unijnymi. Niewątpliwe jest natomiast, e zró nicowaniu temu nale y przeciwdziałać,
w pierwszym rzędzie nie dopuszczając do rozpowszechnienia pierwszego stadium
Allporta, czyli powstaniu – poprzez u ycie mowy nienawi ci - atmosfery społecznego
przyzwolenia na dalszą dyskryminację, z agresją fizyczną włącznie.

Dostępna ochrona przed przestępstwami z nienawiści – art. 190 § 1, art. 212 i
art. 216 kk
Jak ju wskazano, kodeks karny nie przewiduje sui generis przestępstw z
nienawi ci ukierunkowanych na płeć, to samo ć płciową, wiek, niepełną sprawno ć
ani orientację seksualną. W obecnym stanie prawnym dobra osób bąd grup osób
wyró nianych przy pomocy tych kryteriów są chronione na zasadach ogólnych.
Dlatego ju w tym miejscu wskazać nale y na słabo ć argumentacji, zgodnie z którą
wymienione grupy osób korzystają z nale ytej i wystarczającej ochrony prawnokarnej
za po rednictwem przepisów art. 190 § 1 kk, art. 212 kk oraz art. 216 kk (dla
uproszczenia, w poni szym omówieniu przywołany zostanie tylko przykład osób
homoseksualnych i osób biseksualnych).
Przepis art. 190 § 1 kk (gro ba karalna) przewiduje dwa znamiona
przestępstwa:
gro bę popełnienia zbrodni lub występku wobec danej osoby lub osoby dla niej
najbli szej,
uzasadnioną obawę, e gro ba ta zostanie spełniona.
W praktyce wymagane jest skonkretyzowanie adresata bąd adresatki gro by,
poprzez wymienienie tej osoby bąd przez jej wyra ne wskazanie w inny sposób.
Gro by, nawet pobicia i pozbawienia ycia, kierowane pod adresem konkretnej grupy
osób, np. klientów lokalu zało onego zasadniczo z my lą o osobach
homoseksualnych i osobach biseksualnych, nie są kwalifikowane ani z przepisu art.
190 § 1 kk ani z jakiegokolwiek innego przepisu kodeksu karnego; zdarza się, e
traktowane są wręcz jako niekaralne ostrzeżenie, które nie upowa nia do
jakichkolwiek kroków przewidzianych przez prawo karne. Dla porównania:
analogiczne gro by kierowane pod adresem osób uczęszczających do miejsca
spotkań mniejszo ci religijnej, etnicznej, rasowej bąd narodowo ciowej, są
kwalifikowane z art. 119 § 1 kk i cigane z urzędu. Nie jest przy tym wymagana
konkretyzacja osób, wobec których kierowane są gro by, podobnie jak nie jest
wymagane wystąpienie obawy przed ich spełnieniem – w związku z czym nie
analizuje się tego, na ile realne było spełnienie gro by.
Przepisy art. 212 kk (zniesławienie) przewidują karalno ć zachowania
polegającego na pomówieniu innej osoby bąd grupy osób o takie postępowanie lub
wła ciwo ci, które mogą poni yć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania
potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalno ci. Podnosi się
przy tym, e postępowanie bąd wła ciwo ć pomówionego były negatywne z punktu
widzenia opinii publicznej (ochrona czci zewnętrznej pomówionego). Wszystkie
badania opinii publicznej przeprowadzane w tym zakresie w Polsce (szczegóły patrz
ni ej) wskazują na to, e homoseksualno ć jest cechą postrzeganą jednoznacznie
negatywnie. Orientacja seksualna jest jednak cechą obiektywną, niezale ną od woli i
wysiłków jakiejkolwiek osoby, nie mo e te – podobnie jak np. kolor skóry - stanowić
kryterium postrzegania ani oceny tej osoby. Paradoksalnie zatem, stosowanie
przepisów art. 212 kk dla ochrony osób homoseksualnych i osób biseksualnych mija
się z celem, mo e być bowiem skuteczne tylko przy zało eniu, e osoba
homoseksualna lub osoba biseksualna:
będzie zaprzeczać swojej rzeczywistej orientacji seksualnej,
jednocze nie będzie się zgadzać, e negatywne postrzeganie homoseksualno ci
i biseksualno ci przez opinię publiczną jest słuszne i prawidłowe.
Wątpliwa jest te ochrona zapewniana przez art. 212 kk osobom, które nie są
homoseksualne ani biseksualne, a zostaną pomówione o homoseksualno ć bąd
biseksualno ć (m.in. przypadki dyskryminacji przez asocjację). Przypisywanie
orientacji seksualnej negatywnych konotacji z zasady nie powinno mieć bowiem
miejsca – nawet, je li na potrzeby art. 212 kk przyjmuje się, e do pomówienia
mo na wykorzystać ka dą cechę i wła ciwo ć, w tym obiektywnie neutralną, a
ponadto tak e taką, której negatywne postrzeganie w społeczeństwie jest li tylko
wynikiem braku społecznej akceptacji dla odmienno ci, który nie powinien mieć
miejsca.
Do powy szych uwag nale y te dodać utrudnienie w stosowaniu art. 212 kk,
jakie wprowadza konieczno ć cigania opisanego w nim przestępstwa z oskar enia
prywatnego.
Przepisy art. 216 kk (zniewaga) mają na celu ochronę czci wewnętrznej
ka dego człowieka, zatem ochronę przed obrazą, która ma dotknąć jego samego.
Problem ze stosowaniem art. 216 kk dla ochrony przed homofobicznie motywowaną
mową nienawi ci jest analogiczny do zarysowanego wy ej w przypadku art. 212 kk.
Osoba zniewa ona (w zało eniu byłaby to osoba homoseksualna bąd biseksualna)
sama musiałaby uwa ać homoseksualno ć i/lub biseksualno ć za cechy poni ające i
obra liwe, a nadto wykazać, e ich nie posiada.
Odmiennie przedstawia się sytuacja, w której zniewaga ma charakter
wyzwiska czy innego zwrotu powszechnie uznanego za obra liwe, a nadto
powiązanego z homoseksualno cią czy biseksualno cią (np. cwel, ciota, lesba,
pedał). Mo na przyjąć, e okre lenia takie są niejako pejoratywne same z siebie,
niezale nie od kontekstu orientacji seksualnej, i wyczerpują znamię przestępstwa z
art. 216 kk. O ile zatem nazwanie kogo gejem lub lesbijką rodzi wy ej zarysowane
wątpliwo ci odno nie skuteczno ci i celowo ci stosowania art. 216 kk (przede
wszystkim w kontek cie walki z homofobią), o tyle u ycie okre leń takich jak cwel,
ciota i lesba budzi ich mniej. Abstrahując od powy szych rozwa ań nale y jednak –
podobnie jak w przypadku art. 212 kk – przypomnieć o prywatnoskargowym trybie
cigania przestępstw opisanych w art. 216 kk. Przyjęcie tego trybu powa nie osłabia
skuteczno ć stosowania art. 216 kk.
Na sile ochrony zapewnianej przez przepisy art. 212 kk i art. 216 kk wa y te
przewidziane w nich zagro enie: przepis art. 212 § 1 kk przewiduje karę grzywny,
albo ograniczenia wolno ci; zniesławienie przy u yciu
rodków masowego
komunikowania (przepis art. 212 § 2 kk) zagro one jest do jednego roku pozbawienia
wolno ci, podczas gdy zniewa enie zagro one jest jedynie karami grzywny i
ograniczenia wolno ci, a zniewa enie przy u yciu
rodków masowego
komunikowania (przepis art. 216 § 2 kk) – karą grzywny, ograniczenia wolno ci lub
pozbawienia wolno ci do jednego roku. Dla porównania: ju przepis art. 256 kk
przewiduje sankcję w postaci grzywny, ograniczenia wolno ci lub pozbawienia
wolno ci do dwóch lat, przepis art. 257 kk – karę pozbawienia wolno ci do trzech lat,
natomiast art. 119 kk - sankcję pozbawienia wolno ci od trzech miesięcy do pięciu
lat.
Warto te pamiętać, e ju samo nawoływanie do popełnienia przestępstw z
art. 119 § 1 kk czy art. 257 kk jest cigane z art. 255 § 1 kk. Tak e sam udział w
zorganizowanej grupie lub związku osób mających na celu popełnienie
któregokolwiek z w/w przestępstw jest cigany – z art. 258 § 1 kk. Ta dodatkowa
ochrona osób nale ących do grup wymienionych w art. 119 § 1 kk, art. 256 kk i art.
257 kk nie ma adnego odpowiednika towarzyszącego regulacjom art. 212 kk i
art. 216 kk.
Jak z powy szego jasno wynika, stosowanie przepisów art. 212 kk i art. 216
kk przez osoby homoseksualne i osoby biseksualne dla ich ochrony jest w
najlepszym razie problematyczne, prowadzi bowiem wprost do utrzymania i
utrwalenia zjawiska homofobii w społeczeństwie (w tym homofobii zinternalizowanej)
- zamiast do obrony przed nim i walki z nim. Dostępno ć ochrony przewidzianej w
art. 212 kk i art. 216 kk jest mocno ograniczona przez prywatnoskargowy tryb
cigania, a przewidziane przez omawiane przepisy zagro enie karą – ni sze od
przewidzianego w przepisach objętych projektem zmian.
W wietle powy szego nie ulega wątpliwo ci, e obecne regulacje, w
szczególno ci art. 190 § 1 kk, art. 212 kk i art. 216 nie zapewniają prawnokarnej
ochrony przed przestępstwami z nienawi ci podyktowanej przesłanką płci,
to samo ci płciowej, niepełnej sprawno ci wieku ani orientacji seksualnej. Stanowi to
nie tylko brak wypełnienia konstytucyjnego zakazu dyskryminacji bez względu na
przesłanki. Brak ten jest du o wyra niejszy i gro niejszy, je li uwzględnić sytuację
społeczną wokół wykluczanych grup, a w szczególno ci odczucia społeczne wobec
osób transpłciowych, osób biseksualnych, lesbijek i gejów.

Ciemna liczba przestępstw z nienawiści
Do specyfiki walki z dyskryminacją a przestępczo ci podyktowanej
uprzedzeniami w szczególno ci – abstrahując od przesłanek ochrony prawnokarnej –
nale y liczba przypadków, które pozostają niezgłoszone. Jak się wydaje, znakomita
większo ć tych przypadków pozostaje niezgłoszona.
Inaczej, ni w przypadku wielu innych przestępstw, wszystkie hate crimes
mają silne zakorzenienie w obowiązującej kulturze. Ma to trzy zasadnicze
konsekwencje:
1. zmniejszoną
wiadomo ć łamania norm powinno ciowych (prawnych,
moralnych, etycznych) u sprawców i sprawczyń,
2. zwiększone przyzwolenie na działanie sprawczyń i sprawców ze strony
otoczenia,
3. nasilone czynniki skłaniające osoby pokrzywdzone do zaniechania cigania.
Występowanie wymienionych konsekwencji mo na łatwo zaobserwować na
przykładzie typów przestępstw z nienawi ci obecnie występujących w kodeksie
karnym. Liczba zgłaszanych rocznie przypadków przestępstw na tle ró nic
narodowo ciowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na
bezwyznaniowo ć jest tak niewielka, e mo na wręcz podwa ać ratio legis art. 119 §
1 kk, art. 256 kk i art. 257 kk. Poni ej przedstawiono statystyki przestępstw
odnotowanych przez system „Temida” w latach 2005-2009 (za raportem Helsińskiej
Fundacji Praw Człowieka Rasizm w Polsce).