Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych

5. Uchwała walnego zgromadzenia zezwalająca na finansowanie wymaga
większości 2/3 głosów (art. 415 § 2a k.s.h.). Wydaje się jednocześnie wskazane
skorzystanie z możliwości wprowadzenia wariantu alternatywnego, który
przewiduje II dyrektywa (zwykła większość głosów oraz reprezentacja na
zgromadzeniu co najmniej połowy kapitału zakładowego). Przemawia za tym
postulat zwiększenia konkurencyjności polskiego prawa spółek.
6. Analizy wymaga potrzeba wprowadzenia do kodeksu spółek handlowych
instrumentów zapewniających implementację art. 23a II dyrektywy. Trzeba
zauważyć, że prawo polskie przewiduje pewne mechanizmy ochronne,
obejmujące transakcje finansowania z udziałem podmiotów powiązanych ze
spółką.
Po pierwsze, w umowach z członkami zarządu spółkę reprezentuje rada
nadzorcza bądź pełnomocnik powołany uchwałą walnego zgromadzenia

(art. 379 § 1 k.s.h). Celem ustawodawcy jest zapewnienie bezstronnego
podejmowania decyzji i reprezentowania spółki w sprawach dotyczących
zarządców. W braku tego mechanizmu ochronnego zarządcy,
w granicach ogólnej kompetencji do prowadzenia spraw spółki, mogliby
decydować o własnych relacjach ze spółką i reprezentować spółkę wobec
samych siebie.
Po drugie, zawarcie przez spółkę zależną umowy kredytu, pożyczki, poręczenia
lub innej podobnej umowy z członkiem zarządu spółki dominującej wymaga
zgody rady nadzorczej spółki zależnej. Jeżeli spółka zależna nie posiada rady,
jest wymagana zgoda zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia
spółki dominującej (art. 15 § 2 k.s.h.). Ustawodawca dąży zatem do
zapobieżenia wykorzystywaniu stosunku zależności między spółkami dla
czerpania bezpodstawnych korzyści przez funkcjonariuszy spółki dominującej.
Na marginesie należy zauważyć, że do analizowanego przypadku finansowania
nie znajdzie zastosowania art. 15 § 1 k.s.h. Zaproponowana regulacja art. 345
k.s.h. stanowi bowiem lex specialis wobec art. 15 § 1 k.s.h. Art. 15 § 1 k.s.h.
dotyczy wszelkich umów kredytu, pożyczki, poręczenia oraz innych podobnych
umów z funkcjonariuszami spółki, podczas gdy art. 345 k.s.h. obejmuje
wyłącznie czynności kredytowe służące nabyciu bądź objęciu akcji spółki.

25
Artekuł 15 § 1 k.s.h. wymaga dla czynności kredytowych zgody walnego
zgromadzenia, zaś art. 345 k.s.h. przewiduje zgodę kwalifikowaną, podjętą
szczególną większością głosów, na podstawie obszernego sprawozdania
zarządu, podlegającego złożeniu do rejestru i ogłoszeniu, a brak zgody nie może
zostać konwalidowany na zasadach przewidzianych w art. 17 § 2 k.s.h.
Po trzecie, każdy akcjonariusz dysponuje prawem zaskarżenia uchwały walnego
zgromadzenia, wyrażającej zgodę na czynność finansowania. Podstawą
zaskarżenia może być zarówno naruszenie art. 345 k.s.h. (finansowanie ma
miejsce na warunkach korzystniejszych od rynkowych; operacja jest ryzykowna
dla spółki ze względu na znaczne niebezpieczeństwo utraty wypłacalności przez
przyszłego dłużnika), jak i sprzeczność uchwały z dobrymi obyczajami bądź
interesem spółki, względnie okoliczność, że uchwała zmierza do pokrzywdzenia
niektórych akcjonariuszy.
7. Wskazana wydaje się zmiana art. 15 § 2 k.s.h., polegająca na skreśleniu
wymagania uzyskania zgody rady nadzorczej spółki zależnej. Zgody powinno
udzielać wyłącznie zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie) spółki
dominującej. Obecne rozwiązanie nie zapewnia bezstronnego podejmowania
decyzji w sprawach czynności kredytowych. Rada spółki zależnej pochodzi
bowiem najczęściej z nominacji zarządu spółki dominującej i pozostaje pod jego
bezpośrednim wpływem. Nierzadko sami zarządcy spółki dominującej zasiadają
w radach spółek zależnych, sprawując w ten sposób kontrolę nad działaniami
tych ostatnich. Trudno zatem oczekiwać, by rady mogły skutecznie
przeciwstawiać się czynnościom niekorzystnym dla spółek zależnych, nawet
jeżeli z mocy prawa są zobowiązane stać na straży interesów tych spółek, za co
ponoszą odpowiedzialność cywilnoprawną i karną (tak jak w uzasadnieniu
projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz innych
ustaw, s. 11). Gdyby traktować odpowiedzialność cywilnoprawną i karną jako
wystarczającą gwarancję należytego sprawowania mandatu, stawiałoby to pod
znakiem zapytania celowość istnienia szeregu rozwiązań kodeksowych (m.in.
art. 377 i 379 § 1 k.s.h.) oraz postulatów zmierzających do podniesienia
standardów ładu korporacyjnego spółek (np. postulatu udziału w radzie
nadzorczej członków niezależnych). Warto przypomnieć, że art. 15 § 2 k.s.h.
został zmieniony nowelizacją kodeksu spółek handlowych z 2003 r. Skreślono

26
wtedy wymaganie zgody zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia
spółki zależnej, wskazując że nie daje ono dostatecznej ochrony przed
nadużyciami. Członek zarządu spółki dominującej, wykonując za tę spółkę
prawo głosu na zgromadzeniu spółki zależnej, mógłby bowiem udzielać zgody
na zawarcie umowy z samym sobą (por. uzasadnienie projektu ustawy o zmianie
ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz innych ustaw, s. 10). Zaproponowana
obecnie zmiana jest w istocie rozwinięciem tego stanowiska i pozostaje zgodna
z dotychczasowym kierunkiem ewolucji art. 15 § 2 k.s.h.
8. Ustawodawca polski nie przewiduje szczególnych instrumentów chroniących
interes spółki w przypadku, gdy stroną transakcji finansowania nabycia bądź
objęcia akcji emitowanych przez spółkę jest podmiot dominujący. Obowiązek
ukształtowania takiej transakcji na warunkach rynkowych, wynikający z
proponowanego art. 345 § 2 k.s.h., znajduje natomiast wsparcie w zasadach
ogólnych, dotyczących ochrony majątku spółki. Zawyżone świadczenie
spełnione na rzecz akcjonariusza dominującego (podobnie jak na rzecz każdego
innego akcjonariusza) stanowi obejście zakazu zwrotu wkładów (art. 344 k.s.h.),
narusza reguły gospodarowania nadwyżką bilansową, będącą w dyspozycji
spółki,
a także jest sprzeczne z zasadą jednakowego traktowania akcjonariuszy (art. 20
k.s.h.). Przepisy te wzmacniają proponowany art. 345 § 2 k.s.h. Instrumenty
ochronne wprowadzają ponadto zasady dobrych praktyk korporacyjnych,
adresowane do spółek publicznych notowanych na warszawskiej giełdzie i
stosowane na zasadzie comply or explain. Realizują one wytyczne zalecenia
Komisji Europejskiej z dnia 15 lutego 2005 r. o roli dyrektorów
niewykonawczych i członków rad nadzorczych spółek publicznych oraz o
komitetach rady (2005/162/WE). Zasady dobrych praktyk korporacyjnych
postulują udział w radzie nadzorczej członków niezależnych, wolnych od
powiązań z akcjonariuszem dominującym. Centralnym zadaniem członków
niezależnych, tłumaczącym ich obecność w radzie, jest nadzór nad
prawidłowym ukształtowaniem relacji między spółką a akcjonariuszem
dominującym. Nadzór ten umożliwia m.in. postulat tworzenia komitetu audytu,
będącego wyspecjalizowanym gremium kontrolnym wewnątrz rady. Zadaniem
komitetu audytu jest badanie rzetelności sprawozdawczości finansowej spółki i

27
czuwanie nad zachowaniem niezależności przez biegłego rewidenta. Komitet
audytu powinien stanowić forum, w którym ujawnia się wpływ członków
niezależnych, szczególnie w aspekcie nadzoru nad działaniami zarządu wobec
akcjonariusza dominującego.
9. W zarysowanym stanie prawnym nie wydaje się konieczne wprowadzanie
szczególnych instrumentów w celu implementacji art. 23a II dyrektywy. Należy
podkreślić, że dyrektywa 2006/68/WE ustanawia bardzo rygorystyczny standard
dla czynności finansowania nabycia bądź objęcia akcji emitowanych przez
spółkę. Nie tylko decyzja w tym względzie znajduje się w rękach walnego
zgromadzenia, ale powinna ona zostać podjęta na podstawie wszechstronnych
informacji na temat wpływu czynności finansowania na interes spółki oraz
ryzyka wiążącego się z tą czynnością. Informacja w tym względzie podlega
ujawnieniu. Nakazuje się ponadto ukształtowanie czynności na warunkach
rynkowych. Mając na uwadze dodatkowe zabezpieczenia, które prawo polskie
przewiduje dla czynności z funkcjonariuszami spółki oraz spółki dominującej,
prawo zaskarżenia uchwały walnego zgromadzenia zezwalającej na
finansowanie, a także standardy ładu korporacyjnego, wymagane wobec spółek
publicznych, szczególne gwarancje nie wydają się konieczne.
Ułatwienie przeprowadzenia obniżenia kapitału zakładowego
A. Omówienie zmian w dyrektywie
1. Artykuł 1 pkt 9 dyrektywy 2006/68/WE zmienia art. 32 ust. 1 II dyrektywy.
2.

II dyrektywa przewiduje dwa podstawowe tryby obniżenia kapitału
zakładowego – tryb zwykły oraz tryb uproszczony.
Tryb zwykły wiąże się z reguły ze zwrotem części wkładów na rzecz
akcjonariuszy, natomiast tryb uproszczony jest wyłącznie operacją księgową,
nieprowadzącą do jakichkolwiek wypłat. Obniżenie kwoty kapitału
zakładowego powiązane ze zwrotem części wkładów może potencjalnie
pogorszyć sytuację wierzycieli spółki. Zmniejsza się bowiem margines
wypłacalności spółki, wyznaczony kwotą kapitału. Kapitał zakładowy
amortyzuje stratę w mniejszej wysokości niż pierwotnie, a zatem mniejsza strata
może doprowadzić do niewypłacalności spółki. Dlatego ustawodawca
europejski przyznaje wierzycielom prawo żądania od spółki zabezpieczenia

28
roszczeń niewymagalnych. Udzielenie zabezpieczenia jest warunkiem dojścia
do skutku obniżenia kapitału zakładowego w trybie zwykłym (art. 32 II
dyrektywy). Natomiast prawo to nie przysługuje w przypadku obniżenia
kapitału w trybie uproszczonym (art. 33 II dyrektywy).
3.
Dyrektywa 2006/68/WE zmierza do ułatwienia spółkom przeprowadzania
obniżenia kapitału zakładowego w trybie zwykłym przez ograniczenie prawa
wierzycieli żądania zabezpieczenia. Dotychczas prawo europejskie zezwalało na
wyłączenie tego prawa, jeżeli wierzyciele dysponowali już stosownymi
zabezpieczeniami bądź zabezpieczenia nie były konieczne ze względu na stan
majątku spółki. Zasada ta została utrzymana także po nowelizacji (art. 32 ust. 1
akapit 1 II dyrektywy).
W celu zapobieżenia przypadkom przedłużania procedury obniżenia kapitału
zakładowego w następstwie bezpodstawnych żądań wierzycieli, dyrektywa
2006/68/WE wprowadza jednak nowy standard minimalny. Państwa
członkowskie powinny zapewnić wierzycielom co najmniej prawo zwrócenia się
do stosownego organu administracyjnego bądź sądowego o ustanowienie
zabezpieczenia w związku z obniżeniem kapitału pod warunkiem
uprawdopodobnienia przez wierzycieli, że z powodu obniżenia kapitału
zakładowego zaspokojenie ich roszczeń jest zagrożone oraz że nie uzyskali oni
wystarczających zabezpieczeń od spółki (art. 32 ust. 1 akapit 2 II dyrektywy)8).
W ten sposób proponuje się powrót do zasady ogólnej w obszarze rozkładu
ciężaru dowodu. Ciężar udowodnienia okoliczności spoczywa na wierzycielach
jako żądających od spółki realizacji przysługującego im uprawnienia.

W poprzednim stanie prawnym dopuszczalność wprowadzenia takiego
rozwiązania do prawa krajowego była dyskusyjna. Mogło ono zostać uznane co
najmniej za niezgodne z celami II dyrektywy. Ustawodawca europejski
wychodził bowiem z założenia (które nie znalazło jednak wprost
odzwierciedlenia w przepisach), że to spółka powinna wykazać istnienie
przesłanek uzasadniających odmowę udzielenia zabezpieczenia. Zasadą było
prawo uzyskania zabezpieczenia, a wyjątkiem sytuacja, w której wierzyciel był
pozbawiony tego prawa. Z drugiej strony warunki wykonywania prawa żądania
zabezpieczenia miało określać prawo krajowe, co pozostawiało państwom

29