Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych

zwolnić spółkę z obowiązku zbycia części akcji własnych, przekraczającej 10%
kapitału zakładowego, nabytych na podstawie upoważnienia walnego
zgromadzenia, zgodnie ze znowelizowanym art. 362 § 1 pkt 8 k.s.h. Należy
zauważyć, że II dyrektywa nie wymaga bezwarunkowego zbycia przez spółkę
części akcji własnych, przekraczającej 10% kapitału zakładowego, jak czyni to art.
363 § 4 k.s.h. w obecnym brzmieniu. Zbyte powinny zostać tylko akcje nabyte pod
tytułami wskazanymi w art. 20 ust. 1 lit. b-g II dyrektywy (art. 20 ust. 2 II
dyrektywy). W prawie polskim chodzi o tytuły wymienione w art. 362 § 1 pkt 3, 4 i
6 k.s.h., a zatem o nabycie:
1) w drodze sukcesji uniwersalnej;
2) przez instytucję finansową, działającą na cudzy rachunek oraz
3) w drodze egzekucji, w celu zaspokojenia roszczeń wobec akcjonariusza.
9.
Niejasny w prawie polskim jest natomiast status akcji wykupywanych od
akcjonariuszy mniejszościowych, nie zgadzających się na zmianę przedmiotu
działalności spółki (art. 417 k.s.h). Przepis ten stosuje się do przymusowego odkupu
akcji (art. 4181 § 6 zdanie 3 k.s.h) oraz do przymusowego odkupu związanego z
podziałem spółki (art. 541 § 5 k.s.h). W doktrynie pozostaje sporne, czy akcje są
wykupywane przez spółkę, działającą na rachunek akcjonariuszy, czy też stroną
transakcji są wyłącznie akcjonariusze, a spółka pełni tylko rolę pośrednika,
gromadzącego dokumenty akcji oraz środki od zainteresowanych wykupem7).
Kwestii tej nie rozstrzyga ustawodawca, który stwierdza jedynie, że spółka działa na
rachunek akcjonariuszy w niej pozostających (art. 417 § 3 k.s.h). Za uznaniem
dopuszczalności nabycia przez spółkę własnych akcji na podstawie art. 417 k.s.h
przemawia treść art. 541 § 5 k.s.h Przepis ten stwierdza bowiem wprost, że spółka
może nabyć własne udziały lub akcje o łącznej wartości nieprzekraczającej 10%
kapitału zakładowego na zasadach określonych w art. 417 k.s.h Na nabycie
własnych akcji w innych przypadkach przewidzianych w ustawie zezwala art. 362 §
1 pkt 9 k.s.h Za prawem nabycia przez spółkę własnych akcji we wskazanych
przypadkach przemawiała ponadto interpretacja uwzględniająca prawo
wspólnotowe, nawiązująca do II dyrektywy. Przypadek takiego nabycia przewiduje
bowiem art. 20 ust. 1 lit. d II dyrektywy. Niezależnie od przesądzenia sporu wokół
charakteru czynności, o której mowa w art. 417 § 3 k.s.h, jest wskazane

20
zrealizowanie dyspozycji art. 20 ust. 2 II dyrektywy. Przepis ten obliguje do zbycia
nadwyżki ponad 10% akcji własnych, nabytych zgodnie z art. 20

ust. 1 lit. d II dyrektywy, a zatem w wykonaniu obowiązków ustawowych mających
na celu ochronę akcjonariuszy mniejszościowych, w szczególności w przypadku
łączenia się, zmiany przedmiotu działalności lub formy prawnej spółki,
przeniesienia statutowej siedziby spółki za granicę lub wprowadzenia ograniczeń w
przenoszeniu akcji. Ogólnie sformułowany przepis, nakazujący zbycie własnych
akcji nabytych w wykonaniu przepisów mających na celu ochronę akcjonariuszy
mniejszościowych, jest neutralny z perspektywy art. 417 k.s.h i pozwala usunąć
wątpliwości co do zgodności art. 363 § 4 k.s.h. w zaproponowanym brzmieniu z
II dyrektywą. Przy jego wykładni należy odwoływać się do postanowień dyrektywy
zgodnie
z przyjmowaną w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zasadą
prowspólnotowej wykładni przepisów krajowych.
10. Wymaga także zwrócenia uwagi, że dyrektywa 2006/68/WE zmienia art. 20 ust. 3 II
dyrektywy. Ingerencja ta ma jednak charakter wyłącznie porządkujący i
wyjaśniający, a więc nie wymaga implementacji do prawa polskiego.
Liberalizacja zakazu finansowania przez spółkę nabycia emitowanych przez nią akcji
A. Omówienie zmian w dyrektywie
1. Artykuł 1 pkt 6 i 7 dyrektywy 2006/68/WE zmienia art. 23 ust. 1

II dyrektywy i dodaje nowy art. 23a.
2. Dotychczas prawo europejskie zabraniało spółce akcyjnej udzielania pożyczek,
ustanawiania zabezpieczeń czy dokonywania zaliczkowych wypłat w celu
umożliwienia osobom trzecim nabycia bądź objęcia wyemitowanych przez
spółkę akcji. Zakaz pomocy finansowej (ang. financial assistance) nie
obejmował wyłącznie banków i innych instytucji finansowych oraz czynności
dokonywanych w celu nabycia akcji przez pracowników spółki bądź spółek
powiązanych. W granicach wspomnianego wyjątku operacja mogła nastąpić
wyłącznie kosztem nadwyżki bilansowej, a zatem nie powinna doprowadzić do
uszczuplenia kapitału zakładowego ani innych funduszy chronionych przed
podziałem na rzecz akcjonariuszy. Implementację powyższych zasad zawiera
art. 345 k.s.h.

21
3. Dyrektywa 2006/68/WE odchodzi od sztywnego zakazu na rzecz sformułowania
zaleceń natury merytorycznej, jakim powinno odpowiadać finansowanie,
stworzenia odpowiedniej procedury podejmowania decyzji oraz określenia
przesłanek odnoszących się do sytuacji majątkowej spółki, w której może ona
udzielić pomocy finansowej. Rozwiązania te mają chronić interes akcjonariuszy
mniejszościowych i wierzycieli oraz zapobiegać przypadkom nadużyć.
Szczególnie ostrożnie należy traktować przypadek, gdy beneficjentami
finansowania są podmioty powiązane ze spółką finansującą – członkowie jej
organów, członkowie organów jednostki wobec niej dominującej, sama
jednostka dominująca względnie osoby działające na rachunek wymienionych
osób. Utrzymano dotychczasowy wyjątek od zakazu finansowania, adresowany
do banków i innych instytucji finansowych.
4. Szczegółowe zasady przedstawiają się w następujący sposób:
1) finansowanie nabycia własnych akcji powinno następować na warunkach
rynkowych. Niezbędne jest zatem w szczególności przyznanie spółce
stosownych odsetek od pożyczki oraz udzielenie koniecznych zabezpieczeń
z tytułu pożyczki. Należy też dokładnie sprawdzić wypłacalność osoby
trzeciej – beneficjenta czynności. Podkreśla się, że odpowiedzialność za
transakcje finansowania spoczywa na organie zarządzającym bądź
administrującym (art. 23 ust. 1 akapit 2 II dyrektywy po zmianie). Jeżeli
przedmiotem finansowania jest nabycie akcji spółki należących do niej
samej bądź objęcie akcji w ramach podwyższenia kapitału zakładowego,
nabycie bądź objęcie powinno nastąpić za godziwą cenę (art. 23 ust. 1 akapit
5 II dyrektywy po zmianie);
2) finansowanie wymaga uprzedniej zgody walnego zgromadzenia. Uchwała
powinna zapaść większością co najmniej 2/3 głosów bądź – alternatywnie –
zwykłą większością, jeżeli na zgromadzeniu reprezentowana jest co najmniej
połowa kapitału zakładowego. Podstawą podjęcia decyzji przez walne
zgromadzenie jest pisemne sprawozdanie sporządzone przez organ
zarządzający (administrujący). Powinno ono wskazywać przyczyny
transakcji, interes spółki w dokonaniu transakcji, jej warunki, ryzyko w
zakresie płynności i wypłacalności spółki związane z transakcją oraz cenę

22
nabycia przez osobę trzecią akcji spółki. Sprawozdanie podlega złożeniu do
rejestru i ogłoszeniu na zasadach przewidzianych I dyrektywą o jawności
danych o spółkach (art. 23 ust. 1 akapit 3 II dyrektywy po zmianie);
3) finansowanie nie może doprowadzić do uszczuplenia aktywów netto poniżej
kwoty kapitału zakładowego i innych funduszy, które nie mogą zostać
wypłacone akcjonariuszom (art. 15 ust. 1 lit. a i b II dyrektywy po zmianie).
Finansowanie może zatem nastąpić wyłącznie w granicach nadwyżki
bilansowej, która podlega podziałowi między akcjonariuszy. Jest więc
traktowane podobnie, jak nabycie przez spółkę własnych akcji (art. 19 ust. 1
lit. b II dyrektywy po zmianie). Spółka powinna utworzyć nienaruszalny
kapitał rezerwowy w kwocie równej skumulowanej wartości pomocy
finansowej. Przy ustaleniu dopuszczalności czynności finansowania należy
uwzględnić obniżenie aktywów netto spółki, spowodowane nabyciem akcji
własnych na podstawie tytułów wymienionych w art. 19 II dyrektywy (art.
23 ust. 1 akapit 4 II dyrektywy po zmianie);
4) jeżeli beneficjentami finansowania są podmioty powiązane ze spółką,
państwa członkowskie powinny zapewnić przy pomocy stosownych
instrumentów, by transakcja nie była sprzeczna z interesem spółki.
Ustawodawca europejski zwraca zatem szczególną uwagę na zapobieganie
konfliktom interesów w związku z finansowaniem. Nie proponuje jednak
konkretnych rozwiązań, a zatem państwa członkowskie dysponują swobodą
wyboru środków dla realizacji wspomnianego celu (art. 23a II dyrektywy po
zmianie).
B. Zmiany w k.s.h.: art. 15 § 2, art. 345, art. 415 § 11
1. Artykuł 23 ust. 1 akapit 3 II dyrektywy wymaga uprzedniej zgody walnego
zgromadzenia na finansowanie. Wymaganie to zostało zrealizowane

w art. 345 § 5 k.s.h.: wyłączono stosowanie art. 17 § 2 k.s.h., zezwalającego na
następcze zatwierdzenie oświadczenia woli złożonego przez spółkę, w terminie
dwóch miesięcy w celu podkreślenia, że zgoda walnego zgromadzenia powinna
być wyrażona ex ante, a nie ex post.
2. Nie jest konieczne wprowadzenie do art. 345 § 4 k.s.h. zastrzeżenia zawartego w
art. 23 ust. 1 akapit 4 II dyrektywy, zgodnie z którym przy ustaleniu

23
dopuszczalności czynności finansowania należy uwzględnić obniżenie aktywów
netto spółki, spowodowane nabyciem akcji własnych na podstawie tytułów
wymienionych w art. 19 dyrektywy. Z zasad ogólnych dysponowania kapitałami
własnymi spółki akcyjnej wynika bowiem, że każda operacja dotycząca
nadwyżki bilansowej, pozostającej w dyspozycji spółki (m.in. wypłata
dywidendy, umorzenie akcji, nabycie własnych akcji, pokrycie straty,
podwyższenie kapitału zakładowego ze środków własnych spółki) wpływa na tę
nadwyżkę, tj. prowadzi do jej zmniejszenia o zadysponowaną kwotę. Należy
uwzględnić każdą dokonaną uprzednio czynność. Gdyby chcieć konsekwentnie
zrealizować zastrzeżenie zawarte w art. 23 ust. 1 akapit 4 II dyrektywy,
konieczne byłyby zmiany w licznych przepisach kodeksu spółek handlowych,
regulujących zasady dysponowania kapitałami własnymi. Obecnie zastrzeżenie
takie znajduje się wyłącznie w art. 359 § 2 in fine k.s.h., wprowadzonym
nowelizacją dokonaną w 2003 r. (oraz w odpowiadającym mu art. 199 § 2 k.s.h.,
dotyczącym spółki z o.o.). Spłata umorzeniowa nie może być niższa od wartości
przypadających na akcję aktywów netto, pomniejszonych o kwotę (dywidendy)
przeznaczoną do podziału między akcjonariuszy. Przepis ten potwierdza jedynie
regułę ogólną. Jest oczywiste, że akcjonariusze nie mogą otrzymać tej samej
kwoty dwukrotnie – raz tytułem dywidendy, a następnie jako spłatę
umorzeniową.
3. Kapitał rezerwowy utworzony na finansowanie nie może zostać przeznaczony
na wypłaty na rzecz akcjonariuszy ani na inny cel. Wyraźne zastrzeżenie o
nienaruszalnym charakterze tego kapitału nie jest jednak konieczne, ponieważ
cecha ta wynika ze specjalnego celu, dla którego zostaje utworzony. Podobny
status posiada kapitał rezerwowy na nabycie własnych akcji (art. 362 § 2 pkt 3
k.s.h.).
4. Na tle obecnego brzemienia art. 345 § 2 k.s.h. powstaje wątpliwość co do
obowiązku utworzenia kapitału rezerwowego na finansowanie nabycia bądź
objęcia akcji przez instytucje finansowe. Wykładnia językowa przepisu nie daje
w tym względzie jednoznacznej odpowiedzi. Proponowany art. 345 § 7 k.s.h.
przesądza o obowiązku utworzenia takiego kapitału, ponieważ do instytucji
finansowych stosuje się § 4 art. 345 k.s.h. Rozwiązanie to jest zgodne z art. 23
ust. 2 II dyrektywy.

24