Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

Warszawa, 5 października 2012 r.

BAS–WAPEiM–2396/12

Pani Ewa Kopacz
Marszałek Sejmu
Rzeczypospolitej Polskiej


Opinia prawna w sprawie zgodności z prawem Unii Europejskiej
poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (przedstawiciel wnioskodawców: poseł Zbyszek
Zaborowski)


Na podstawie art. 34 ust. 9 uchwały Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca
1992 r. – Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (M.P. z 2012 r. poz. 32) sporządza się
następującą opinię:


I.
Przedmiot projektu ustawy

Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu porządku i
czystości w gminach przewiduje wprowadzenie regulacji, zgodnie z którą
udzielenie zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy spółce z udziałem gminy,
nie wymaga przeprowadzenia przetargu.
Projekt przewiduje również skreślenie przepisu art. 6e nowelizowanej
ustawy. Zgodnie z tym przepisem spółki z udziałem gminy mogą odbierać
odpady od właścicieli nieruchomości, na zlecenie gminy, w przypadku gdy
zostały wybrane w drodze przetargu.

Zgodnie z projektem, ustawa ma wejść w życie 14 dni po ogłoszeniu.

II.
Stan prawa Unii Europejskiej w materii objętej projektem

1. Ze
względu na przedmiot projektu ustawy należy wskazać
dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 114, ze
zm.).
Zgodnie z art. 7 dyrektywy, ma ona zastosowanie wobec zamówień
publicznych, które nie podlegają wyłączeniu w ramach wyjątków określonych w
art. 10-18, oraz których szacunkowa wartość, nieobejmująca podatku od
wartości dodanej (VAT), jest równa lub wyższa od podanych w dyrektywie
progów. Stosownie do art. 1 ust. 2 lit a. dyrektywy, zamówienia publiczne to
umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub
więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których
przedmiotem jest m.in. świadczenie usług.
Wykonawcą w rozumieniu dyrektywy jest m.in. usługodawca, czyli osoba
fizyczna lub prawna, podmiot publiczny lub grupa takich osób lub podmiotów,
którzy oferują na rynku wykonanie usługi (art. 1 ust. 8 dyrektywy). Instytucją
zamawiającą jest zaś państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty
prawa publicznego, związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub z
jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego (art. 1 ust. 9 dyrektywy).


2.
Ze względu na przedmiot projektu ustawy interesujący jest wyjątek
od obowiązku stosowania dyrektywy określony przez Trybunał Sprawiedliwości
(TS) w sprawie Teckal. Trybunał orzekł, że dyrektywa Rady 93/36/EWG z dnia
14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych
na dostawy (Dz. Urz. L 199, s. 1) ma zastosowanie w przypadku, gdy instytucja
zamawiająca – taka jak na przykład jednostka samorządu terytorialnego –
zamierza zawrzeć z podmiotem formalnie od niej odrębnym i decyzyjnie
niezależnym umowę odpłatną na piśmie, mającą za przedmiot dostawy
produktów. W kwestii istnienia takiej umowy Trybunał wyjaśnił, że zgodnie z
art. 1 lit. a) dyrektywy 93/36 wystarczającym jest co do zasady, aby zamówienie
zostało zawarte między jednostką samorządu terytorialnego a podmiotem
prawnie od niej odrębnym. Nie jest tak jedynie w przypadku, gdy jednostka
samorządu terytorialnego sprawuje nad danym podmiotem kontrolę analogiczną
do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, gdy jednocześnie podmiot ten
wykonuje większą część swej działalności wspólnie z jednostką lub jednostkami
samorządu terytorialnego, w których dyspozycji pozostaje.
Zdaniem
Trybunału udział, choćby mniejszościowy, przedsiębiorstwa
prywatnego w kapitale zakładowym spółki, w której udziały ma także
zainteresowana instytucja zamawiająca, wyklucza w każdym razie, by instytucja
ta mogła sprawować nad tą spółką kontrolę analogiczną jak nad własnymi
służbami. Stosunki między organem władzy publicznej, jakim jest instytucja
zamawiająca, i jej własnymi służbami podlegają względom i wymogom
wykonywania zadań leżących w interesie publicznym. Udział w
przedsiębiorstwie kapitału prywatnego podlega natomiast względom interesu
prywatnego i ma cele odmiennej natury. Udzielenie zamówienia publicznego
przedsiębiorstwu z kapitałem mieszanym z pominięciem postępowania
przetargowego stanowiłoby naruszenie wolnej i niezakłóconej konkurencji oraz

1 Wyrok TS z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda
Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, pkt 50. Zob. także Dokument roboczy służb Komisji w
sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami
zamawiającymi („współpraca publiczno-publiczna”) SEC(2011) 1169 wersja ostateczna z dnia 4.10.2011 r.
2 Dyrektywa 93/36/EWG została zastąpiona obecnie obowiązującą dyrektywą 2004/18/WE.
3 Trybunał potwierdził zastosowanie tej zasady również do udzielania zamówień publicznych na usługi – zob.
wyrok TS z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde
Brixen i Stadtwerke Brixen AG, pkt 59.

2
zasady równego traktowania zainteresowanych, w szczególności dlatego, że taka
procedura dawałaby przedsiębiorstwu prywatnemu obecnemu w kapitale tego
przedsiębiorstwa przewagę w stosunku do jego konkurentów.

Sprawowanie nad spółką kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej
nad własnymi służbami polega na możliwości wywierania decydującego
wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na decyzje. Okoliczność, że
instytucja zamawiająca posiada, sama lub wraz z innymi instytucjami
zamawiającymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono
zamówienia, wydaje się wskazywać – jednakże w sposób nieprzesądzający – że
instytucja zamawiająca sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do
sprawowanej nad własnymi służbami.
Przy ocenie, czy przedsiębiorstwo wykonywało swoją działalność w
przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej go jednostki samorządu
terytorialnego należy uwzględnić wszelka działalność wykonywaną przez to
przedsiębiorstwo na podstawie zamówienia udzielonego mu przez instytucję
zamawiającą, niezależnie od tego, kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie tej
działalności – sama instytucja zamawiająca czy też beneficjenci świadczonych
usług – oraz bez względu na obszar, na którym działalność ta jest wykonywana.
W niektórych późniejszych wyrokach Trybunału drugi z warunków
wyłączenia został sformułowany w nieco inny sposób. Podkreślono, że istotne
jest, by usługodawca wykonywał zasadniczą część swojej działalności nie tyle z
instytucją zamawiającą, co na jej rzecz. Trybunał nie jest jednak w tej kwestii
konsekwentny i używa obu zwrotów.
Trybunał potwierdził aktualność powyższych poglądów w odniesieniu do
obowiązującej obecnie dyrektywy 2004/18/WE.

3. Wyłączenie stosowania dyrektywy nie oznacza automatycznie, że
udzielanie takiego zamówienia nie jest objęte prawem Unii Europejskiej.
Podlega ono wówczas ocenie pod kątem zgodności z ogólnymi zasadami prawa
pierwotnego UE. Trybunał dokonał takiej oceny i uznał, że artykuły 43 WE
(obecnie art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) i 49 WE (obecnie
art. 56 TfUE), zasady równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na
przynależność państwową oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości, nie
stoją na przeszkodzie bezpośredniemu udzieleniu zamówienia publicznego na

4 Wyrok TS z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-29/04 Komisja wspólnot Europejskich przeciwko Republice
Austrii, pkt. 46-48.
5 Wyrok TS z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo SpA i Consorzio Alisei przeciwko Comune
di Busto Arsizio i AGESP SpA, pkt. 36-37.
6 Wyrok TS z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo SpA i Consorzio Alisei przeciwko Comune
di Busto Arsizio i AGESP SpA, pkt 72.
7 Wyrok TS z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 Asociación Nacional de Empresas Forestales
(Asemfo) przeciwko Transformación Agraria SA (Tragsa) i Administración del Estado, pkt 55 oraz wyrok TS z
dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-220/06 Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de
Correspondencia przeciwko Administración General del Estado, pkt 58.
8 Wyrok TS z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie C-215/09 Mehiläinen Oy i Terveystalo Healthcare Oy, dawniej
Suomen Terveystalo Oyj przeciwko Oulun kaupunki.

3
usługi spółce akcyjnej o
kapitale wyłącznie publicznym, gdy jednostka
samorządu terytorialnego będąca instytucją zamawiającą sprawuje nad tą spółką
kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad jej własnymi służbami,
a spółka ta wykonuje zasadniczą część swej działalności z
będącą jej
właścicielem jednostką lub jednostkami samorządu terytorialnego.
Z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd krajowy skuteczności rozważanych
przepisów statutowych kontrola sprawowana przez jednostki samorządu
terytorialnego będące akcjonariuszami nad taką spółką może zostać uznana za
analogiczną do kontroli sprawowanej nad ich własnymi służbami, gdy:
– działalność rzeczonej spółki jest ograniczona do terytorium tych jednostek
samorządu terytorialnego i jest w zasadniczej części wykonywana na ich rzecz,
oraz
– mają one decydujący wpływ zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne
decyzje tej spółki, poprzez organy statutowe, w których skład wchodzą
przedstawiciele owych jednostek samorządu terytorialnego.

III. Analiza przepisów projektu pod kątem ustalonego stanu prawa
Unii Europejskiej
1. Projekt
przewiduje
wprowadzenie regulacji, zgodnie z którą, w
przypadku zlecenia odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości spółce z udziałem gminy gmina nie będzie musiała organizować
przetargu.

2. Z
przywołanych w punkcie II niniejszej opinii przepisów
dyrektywy wynika, że co do zasady, gmina (jednostka samorządu
terytorialnego) ma obowiązek poprzedzić zlecenie świadczenia usług (w
szczególności usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych)
przeprowadzeniem postępowania w sprawie zamówienia publicznego.
Usługodawca, któremu zostanie zlecone świadczenie usług, powinien zostać
wybrany w drodze takiego postępowania. Na gruncie prawa polskiego
postępowanie powinno odbywać się w jednym z trybów określonych w ustawie
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr
113, poz. 759, ze zm.), która jest jedną z ustaw implementujących
postanowienia dyrektywy 2004/18/WE.
Projekt wprowadza wyjątek od tej zasady. Należy zatem ustalić, czy
wyjątek ten jest zgodny z dyrektywą.

3. Spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego działają
przede wszystkim w oparciu o przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o
gospodarce komunalnej oraz ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek
handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, ze zm.).

9 Wyrok TS z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa.

4
Można uznać, że jednoosobowe spółki gminne są przez gminę
kontrolowane w sposób analogiczny do kontroli przez gminę jej własnych służb
(art. 10a ustawy o gospodarce komunalnej). Projekt ustawy dotyczy jednak
wszystkich spółek z udziałem gminy, niezależnie od wielkości tego udziału.
Rozwiązanie takie jest niezgodne z warunkami określonymi w orzeczeniu w
sprawie Teckal, gdyż zdaniem TS, udział kapitału prywatnego w spółce
wyklucza możliwość sprawowania przez gminę nad spółką kontroli analogicznej
do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami.
Nie ma ponadto ustawowych gwarancji, że spółki z udziałem gminy będą
wykonywały zasadniczą część swej działalności na rzecz jednostek samorządu
terytorialnego. Ustawa o gospodarce komunalnej rozróżnia, ze względu na
przedmiot działalności, dwa typy takich spółek. Prowadzące działalność w
sferze użyteczności publicznej i takie, które prowadzą działalność poza sferą
użyteczności publicznej (art. 10 ustawy). W przypadku pierwszej z tych
kategorii można uznać, że warunek działalności na rzecz jednostek samorządu
terytorialnego będzie spełniony. W przypadku drugiej kategorii ustawa o
gospodarce komunalnej przewiduje pewne gwarancje, że przynajmniej część
działalności takiej spółki jest prowadzona na rzecz jednostki samorządu
terytorialnego (art. 10 ust. 1), ale nie są to gwarancje, że charakter taki będzie
miała przeważająca część działalności takich spółek. W szczególności, ustawa o
gospodarce komunalnej ani projekt ustawy nie zapewniają, że przeważająca
część działalności wszystkich spółek z udziałem gminy, którym powierzone
zostanie odbieranie odpadów komunalnych będzie prowadzona na rzecz
jednostki samorządu terytorialnego. Także z tego powodu nie są spełnione
warunki określone w wyroku TS w sprawie Teckal.
Nie można zatem zastosować generalnego wyłączenia obowiązku
stosowania zamówień publicznych do powierzania takim spółkom odbierania
odpadów komunalnych. W tym zakresie projekt jest niezgodny z dyrektywą
2004/18/WE.


IV. Konkluzja

Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach jest niezgodny z dyrektywą 2004/18/WE w zakresie, w
jakim przewiduje możliwość nieprzeprowadzania przetargu przed zleceniem
dowolnej spółce z udziałem gminy odbierania odpadów.






10 Por. wyroki przywoływane w przypisach 1 i 4.

5