Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
projekt dotyczy m.in. podniesienia progu od którego powstaje obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych do kwoty 50 000 euro oraz ustalenia zakazu pozaustawowego żądania stosowania procedur dokonywania wydatków o najmniejszej wartości, wprowadzenia zasady swobody wyboru trybów negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki przy wszystkich usługach tzw. niepriorytetowych i obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców oraz ograniczenia nadużywania kryterium ceny w rozstrzyganiu postępowań
- Kadencja sejmu: 7
- Nr druku: 1653
- Data wpłynięcia: 2013-07-17
- Uchwalenie: Projekt uchwalony
- tytuł: Ustawa o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
- data uchwalenia: 2014-08-29
- adres publikacyjny: Dz.U. poz. 1232
1653
poprawienia sytuacji finansowej „skrupulatnych” zamawiających.
Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy PZP zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. To oznacza, że w myśl obowiązujących
przepisów zwrot wadium następuje, co do zasady, po ostatecznym wyborze oferty.
Należy również podkreślić, iż dyrektywa 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna) oraz
dyrektywa 2004/17/WE (tzw. nowa dyrektywa sektorowa), nie przewidują obowiązku
zatrzymania wadium w przypadku nieuzupełnienia dokumentów po uprzednim wezwaniu
zamawiającego. Zatem, nie wynika on bezpośrednio z dyrektywy, a jego istnienie ogranicza
de facto konkurencję, gdyż doprowadza do sytuacji, w której wykonawca, obawiając się o
utratę wadium, w ogóle nie składa oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W związku z tym istnieje także ryzyko, iż zamówienia udziela się wykonawcy
droższemu (w przypadku gdy jedynym kryterium jest cena).
Uwzględnianie minimalnego wynagrodzenia za pracę przy ocenie rażąco niskiej ceny
(dodawany art. 90 ust. 2 PZP).
Jednym z najbardziej negatywnych zjawisk na rynku zamówień publicznych jest ofertowanie
zaniżonych cen. Po części to zjawisko jest wynikiem nadużywania kryterium ceny przy
ocenie ofert. Niemniej, cena jest naturalnym, i często najważniejszym, instrumentem
porównania ofert na rynku. Dlatego uwaga ustawodawcy powinna być skierowana na
eliminację praktyki oferowania cen zaniżonych. Najdotkliwiej skutki tej praktyki są odczuwane
w związku z oferowaniem przez wykonawców nieraz bardzo niskich stawek wynagrodzenia.
W sektorze usług i robót budowlanych koszt pracy jest bowiem nieraz najistotniejszym
składnikiem kosztu wykonania zamówienia. Przyjmowanie ofert z kosztami pracy poniżej
choćby minimalnego wynagrodzenia w ogóle nie powinno mieć miejsca.
Krajowa Izba Odwoławcza niestety nie dostrzega szkodliwości tego zjawiska i zdaje się
wręcz bronić I bagatelizować problem zaniżonych kosztów pracy. Należy wskazać na treść
stanowiska KIO: „odwołujący wskazał tylko na jeden element kalkulacji, który – zdaniem
odwołującego – został rażąco zaniżony. Tym elementem był koszt roboczogodziny
wynoszący dla części prac 3,5 zł. Jednak, ogólny koszt robocizny wybranego wykonawcy
24
jest wyższy niż wykazany w ofercie odwołującego. Wobec ryczałtowego rozliczenia
wykonania zamówienia, wykonawca, mimo skalkulowania cen jak w ofercie, będzie mógł
zapewnić płacę dla zatrudnionych przez siebie pracowników na minimalnym poziomie,
zgodnym z ogólnie obowiązującymi przepisami. Wykazał to przystępujący, stwierdzając, że
w trakcie wykonywania zamówienia będzie mógł organizować pracę robotników w sposób
zapewniający uzyskanie przez nich minimalnego wynagrodzenia miesięcznego,” W ocenie
Izby wykonawca miałby „zaoszczędzić” na innych elementach oferty, aby wypłacić minimalne
wynagrodzenie. Jest to oczywiście nierealistyczne, zważywszy, że w minimalne
wynagrodzenie miesięczne w tym czasie wynosiło 1317 zł. czyli ok. 8,6 zł/godz.
Zaniżanie kosztów pracy stanowi poważny problem, bowiem powoduje wyparcie z rynku
przedsiębiorców stosujących płacę minimalną i ponoszących wszystkie należne obciążenia
publicznoprawne. W przeciwieństwie do klauzuli społecznej dopuszczającej wymóg
zatrudnienia na umowę o pracę, przepis dotyczący wyliczania kosztów pracy powinien być
obligatoryjny. W przypadku wielu rodzajów prac zaangażowanie personelu na umowę o
pracę nie jest koniczne, chociaż jest możliwe. Trudno jednak przyjąć, że wynagrodzenie
poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę stanowi ofertę, która powinna być przyjęta w
ramach zamówień publicznych.
Obligatoryjny charakter minimalnego wynagrodzenia za pracę jest zgodny z prawem Unii
Europejskiej. ETS, w szeregu orzeczeń odniósł się do tej problematyki. Orzecznictwo ETS
dotyczyło stosowania płacy minimalnej przez usługodawców zagranicznych. Jest oczywiste,
że wymogi jakie mogą być nałożone na wykonawców zagranicznych, mogą w równej mierze
być nałożone na wykonawców krajowych. ETS orzekł, że prawo krajowe może nakładać na
usługodawców (wykonawców) zagranicznych wymóg stosowania płacy minimalnej, jeżeli
12 Wyrok KIO z 12 lutego 2009 r., KIO/UZP 126/09
13 Obwieszczenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 lipca 2008 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2009 r. (Monitor Polski z 2008 r., Nr 55, poz. 499).
14 Zob. wyroki Trybunału Sprawiedliwości: z 3 kwietnia 2008 w sprawie C-346/06 Dirk Rüffert, Zb. Orz.
z 2009 r., str. I-1289, pkt 33-35; z18 grudnia 2007 r. w sprawie C-341/05 Laval un Partneri, Zb. Orz. z
2007 r. , str. I-11767, pkt 56-57, 70-71.
25
płaca minimalna jest ustalona w przepisach powszechnie obowiązujących w rozumieniu
art. 3 ust. 1 i 8 dyrektywy 96/71.
Stanowisko ETS może być podstawą do propozycji wprowadzenia w polskim prawie
zamówień publicznych wymagań dotyczących płacy minimalnej określonej w trybie
przewidzianym w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. 2002 nr 200 poz. 1679 ze zm.). Niewątpliwie, § 1 rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 14 września 2012 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę w 2013 r. (Dz. U. z 2012, poz. 1026) ustala normę bezwzględnie i powszechnie
obowiązującą.
Dotychczasowe nieuregulowanie przez ustawodawcę w ustawie PZP wskazanej wyżej
kwestii służy wspieraniu podmiotów działających na granicy prawa lub nawet z jej
przekroczeniem. Z uwagi na fakt, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w
przedmiocie wyrażenia zgody na zaniżone koszty pracy, zdaje się być utrwalone, konieczna
jest interwencja legislacyjna.
Wprowadzenie obowiązku stosowania innych niż cena kryteriów oceny ofert o ile
zamawiający nie udowodni, że wyłączne kryterium ceny jest rozwiązaniem
efektywniejszym (art. 91 PZP).
Stosowanie wyłącznie kryterium ceny przy nabywaniu zamówień publicznych, prowadzi w
wielu przypadkach do ponoszenia znacznie wyższych kosztów eksploatacji i użytkowania
przedmiotu zamówienia oraz obniżenia jakości świadczenia. Należy więc zobowiązać
zamawiających do dokonania przy wyborze analizy, czy kryterium cenowe na pewno jest
najbardziej opłacalne. Z tego obowiązku można zwolnić zamawiających sektorowych, co
przepis czyni poprzez odwołanie do środków publicznych. Zamawiający, którzy udzielają
zamówień sektorowych, działając w realiach rynkowych są w praktyce zmuszeni do
oceniania wydatków nie tylko w perspektywie pojedynczego postępowania o udzielenie
zamówienia, lecz także w kategorii tzw. kosztu finalnego.
Obowiązek oraz ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (dodawane
art. 90 ust. 3a, art. 190 ust. 1a i art. 198 ea PZP).
15 Dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca
delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz. Urz. L 18 z 21.1.1997, str. 1)
26
Wskazane przepisy mają na celu przeniesienie ciężaru wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny na wykonawcę, który taką ofertę złożył, albo na zamawiającego, gdy
autor oferty nie uczestniczy w postępowaniu odwoławczym lub sądowym.
Taka sytuacja osłabia możliwości zwalczania ofert z rażąco niską ceną. Jeżeli sam
zamawiający zażąda wyjaśnień, to oferent jest obowiązany wykazać, że cena nie jest rażąco
niska. Niemniej, wobec pojawiających się wątpliwości co do faktycznego zakresu
obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, celowe jest wprowadzenia
nowego brzmienia art. 90 ust. 3 PZP.
Zastosowanie ogólnych reguł dowodowych oznacza bowiem, że konkurent zarzucający
zamawiającemu bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną, musi
udowodnić przed Krajową Izbą Odwoławczą lub sądem, że cena w istocie jest rażąco
niska. Innymi słowy musi udowodnić nierealistyczny charakter cudzej oferty handlowej. W
świetle powyższego, konieczna jest zmiana dotycząca przerzucenia ciężaru dowodowego na
etapie postępowania odwoławczego i sądowego.
Proponuje się następujące rozwiązanie:
• jeżeli składający ofertę uczestniczy w postępowaniu - byłby zobowiązany do
samodzielnej obrony swojej oferty,
• jeżeli składający ofertę nie uczestniczy w postępowaniu (z uwagi na fakt, że godzi się
z tym, że wskutek odwołania konkurenta jego oferta zostanie odrzucona) - ciężar
obrony oferty spoczywałby na zamawiającym. Jest to uzasadnione, bowiem to jego
zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną dało powód do wniesienia
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Analogiczne przepisy zostały zaproponowane poprzez dodanie art. 190 ust. 1a
(postępowanie odwoławcze) i art. 198ea (postępowanie sądowe).
Zmiany dotyczące ceny rażąco niskiej (art. 90).
Złożenie oferty z rażąco niską ceną, jest zarówno w świetle prawa polskiego jak i
wspólnotowego podstawą do podjęcia czynności wyjaśniających wobec wykonawcy, który
złożył taką ofertę. W ich trakcie winna być wyjaśniona przyczyna, dla której zaproponowanie
tak niskiej ceny jest możliwe. Ustawa nie przesądza jednak jasno czy udowodnienie rażąco
16 Wyrok KIO z 3 lipca 2009 r., KIO/UZP 769/09
17 Wyrok KIO z 24 lutego 2012 r. , KIO 281/12, KIO 290/12.
27
niskiej ceny obciąża zamawiającego (lub konkurentów wykonawcy który taką cenę
zaproponował), czy też to ten wykonawca winien udowodnić że cena określona zgodnie z
zasadami rynkowymi. Ustawa powinna w tym przypadku -podobnie jak ma to miejsce w
przypadku niektórych innych bardzo trudnych dowodowo czynów nieuczciwej konkurencji
przenosić ciężar dowodu na osobę, której czyn nieuczciwej konkurencji jest zarzucany. Ma to
szczególne znaczenie w przypadku tzw. „dumpingu socjalnego” mającego ze swej istoty
charakter ponadnarodowy (transgraniczny). Zobowiązanie wówczas zarzucającego
nieuczciwą konkurencję do przedstawienia dowodów z prawa kraju trzeciego (np. Dalekiego
Wschodu) i sposobu ochrony praw pracowniczych delegowanych do pracy w innym kraju
czyni ochronę przed takim zjawiskiem czysto teoretyczną.
Wprowadzenie obowiązku umieszczenia w treści umowy zasad dotyczących zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie zmian niektórych kosztów określonych
w przepisach prawa (dodanie art. 142 ust. 5).
W dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów
tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów)
umów, nie pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych,
niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza
dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich
marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę
marży, a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy.
Powyższe prowadzi do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w trakcie trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych
oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian
wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są
narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie
materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach.
W świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy PZP o nowy
ust. 5 poprzez wprowadzenie obowiązku zawierania w umowach trwających powyższej 12
28
Dokumenty związane z tym projektem:
-
1653
› Pobierz plik