Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

wykonawcę za aktualne na dzień ich złożenia. Wprowadzenie zasady, że dokumenty
uzupełniane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego potwierdzają spełnianie
wymagań nie później niż na dzień złożenia tych dokumentów może niewątpliwie zwiększyć
konkurencyjność, gdyż zmniejszy ilość nieważnych ofert w postępowaniu.
Takie rozwiązanie zniweluje formalizm postępowania i przyniesie wzrost konkurencyjności.
W konsekwencji, proponuje się modyfikację art. 26 ust. 3 ustawy PZP w ten sposób, aby
treść dokumentów, które na wezwanie zamawiającego zostaną uzupełniane przez
wykonawców, potwierdzały spełnianie wymagań nie później niż na dzień złożenia tych
dokumentów.

Ułatwienia w dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia którego wartość nie
przekracza kwot określonych w dyrektywach (dodany art. 29 ust. 3 PZP).
Z przepisów UE (dyrektyw i TFUE) nie wynika bezwzględny zakaz posługiwania się w
zamówieniach o niewielkiej wartości nazwami towarów producentów lub innymi podobnymi
określeniami. Zasadność odstąpienia od rygorystycznych sformułowań zawartych w art. 29
ust 3 ustawy PZP uzasadnia także stanowisko KE wyrażone w komunikacie wyjaśniającym
dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które
nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych
(2006/C 179/02). W powyższym komunikacie Komisja wskazuje, że zakaz wskazywania na
konkretnych producentów lub rozwiązania nie może mieć miejsca bez uzasadnienia.
Jednakże w odróżnieniu od rygorystycznych postanowień dyrektyw, w zamówieniach
mniejszych uzasadnieniem tym mogą być dodatkowo powszechna dostępność przedmiotu
zamówienia oraz obiektywna potrzeba zamawiającego. W każdy przypadku wskazaniu
musiałyby towarzyszyć wyrazy „lub równoważny”.

Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę jako wymóg związany z realizacją
zamówienia (dodany art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP).
Przepis art. 20 ust. 4 ustawy PZP wymienia szereg warunków, jakie zamawiający
może postawić w umowie w celu wsparcia ważnych celów społecznych. Takie dodatkowe
19
warunki umowne są nie tylko zgodne z prawem Unii Europejskiej, ale także są popierane
przez Komisję Europejską.Także Konstytucja RP wśród zasad naczelnych wymienia
ochronę pracy i nadzór państwa nad warunkami jej wykonywania.
Najpełniejszą ochronę prac osób wykonujących pracę najemną zapewnia umowa o
pracę. Dotyczy to tak aspektów dotyczących samego stosunku pracy (przede wszystkim
wynagrodzenia co najmniej równego wynagrodzeniu minimalnemu za pracę), jak i
zabezpieczenia w razie choroby, czy wypadku. Wszystkie te funkcje gwarancyjne są
kosztowne. Przedsiębiorcy zatrudniający na podstawie umowy o pracę ponoszą znacznie
większe koszty od przedsiębiorców angażujących personel w inny sposób, nie wspominając
o działaniach na granicy prawa (w tzw. szarej strefie).
Warunek angażowania personelu na podstawie umowy o pracę nie ogranicza konkurencji w
dostępie do zamówień publicznych. Należy bowiem odróżnić warunki uczestnictwa w
postępowaniu, które wykonawca musi wykazać najczęściej już na etapie ubiegania się o
zamówienie. W przypadku warunku umownego wykonawca może jedynie zobowiązać się do
zawarcia umów o pracę dopiero na potrzeby wykonania zamówienia, a więc gdy uzyska
zamówienie.
Zgodnie z art. 22 §11 Kodeksu pracy„nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę
umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy”. To oznacza, że

6 Jedną z naczelnych zasad Unii Europejskiej jest dbałość o dobre warunki pracy. Por. art. 9 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej: „Artykuł 9 Przy określaniu i realizacji swoich polityk i działań Unia
bierze pod uwagę wymogi związane ze wspieraniem wysokiego poziomu zatrudnienia, zapewnianiem
odpowiedniej ochrony socjalnej, zwalczaniem wykluczenia społecznego, a także z wysokim poziomem
kształcenia, szkolenia oraz ochrony zdrowia ludzkiego.”
7 Kwestie społeczne w zakupach Przewodnik dotyczący uwzględniania kwestii społecznych w
zamówieniach publicznych. Komisja Europejska, Bruksela 2011, str. 10

(http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=738&langId=pl&pubId=606&furtherPubs=yes)
8 Por. ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. 2002 nr
200 poz. 1679 ze zm.)
9 Art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze
zm.):
20
jeżeli praca jest wykonywana w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcę, oraz pod
jego kierownictwem, to należy stosować umowę o pracę.
W związku z tym, jeżeli przedmiotem zamówienia publicznego są czynności, których
wykonywanie odpowiada warunkom wykonywania pracy, bowiem jest określone miejsce i
czas wykonywania czynności, to postawienie warunku zatrudnienia personelu na podstawie
umowy o pracę jest w pełni uzasadnione. Obecna sytuacja, w której zamówienia publiczne
są udzielane podmiotom omijającym nakaz z art. 22 § 11 Kodeksu pracy jest demoralizujący.
Okazuje się bowiem, że pomimo jasnego nakazu przepisu prawa, to samo państwo, które to
prawo ustanowiło wspiera omijających przepisy. Innymi słowy samo państwo lekceważy
ustanowione przez siebie prawo.
Z pragmatycznego punktu widzenia skutki są nawet dalej idące. Praworządni
przedsiębiorcy są stopniowo eliminowani z rynku zamówień publicznych. Tolerowanie
nieformalnego zatrudnienia na rynku zamówień publicznych niesie za sobą osłabienie
pewności obrotu gospodarczego. Koszty tego procesu ponoszą nie tylko pracodawcy, ale
także ich pracownicy, system zabezpieczenia społecznego, system opieki zdrowotnej i w
konsekwencji - budżet państwa.
Obecne uregulowania Kodeksu pracy przewidują formy zatrudnienia, które mogą być
użyteczne na rynku zamówień publicznych. Przede wszystkim możliwe jest zatrudnienie na
czas określony lub czas wykonania określonej pracy.
Obecny stan wymaga pilnej i radykalnej poprawy. Wydatki publiczne powinny
wspierać rzetelnych i praworządnych uczestników rynku i ich pracowników. Stąd, w
przypadku, gdy charakter zamówienia publicznego to uzasadnia, potrzebne jest wyraźne
upoważnienie zamawiających do stawiania warunku angażowania personelu na podstawie
umowy o pracę.
Ze względu na rozróżnienie w ustawie PZP na wykonawców i podwykonawców, przepis art.
24 ust. 4 pkt 4 powinien dotyczyć także podwykonawców. Wykonawca, jako strona umowy z
zamawiającym, mógłby zostać umownie zobowiązany do angażowania „osób wykonujących
czynności przy realizacji zamówienia” na podstawie umowy o pracę. Jeżeli posłużyłby się

10 Art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
11 Por. art. 25 § 1 zd. 1 Kodeksu pracy:” Umowę o pracę zawiera się na czas nie określony, na czas
określony lub na czas wykonania określonej pracy.”
21
podwykonawcą, powinien w swojej umowie „podwykonawczej” zawrzeć analogiczne
zobowiązanie od podwykonawcy.
Należy jednak podkreślić, że wymóg zatrudnienia na umowę o pracę powinien być
dopuszczalny jedynie wówczas, gdy jest to „uzasadnione charakterem zamówienia”, a więc
organizacja realizacji zamówienia pociąga za sobą określone miejsce, czas i kierownictwo
wykonawcy (podwykonawcy) nad zaangażowanym personelem. Ponieważ nie jest możliwe
abstrakcyjne określenie tych sytuacji w ustawie PZP, decyzję o skorzystaniu z upoważnienia
przewidzianego w proponowanym art. 24 ust. 4 pkt 4 każdorazowo podejmowałby sam
zamawiający.

Wprowadzenie zasad ustalania wartości zamówienia udzielanego w częściach z
uwzględnieniem normy wynikającej z dyrektywy 2004/18/WE, wskazującej że ich
wartość sumuje się tylko wówczas gdy, możliwe jest ich jednoczesne nabycie (zmiana
art. 32 ust. 4).
Zgodnie z art. 9 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna) żaden
projekt budowlany ani żadne planowane nabycie pewnej ilości dostaw lub usług nie mogą
być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszej dyrektywy. Ustawodawca
europejski wyraźnie wskazał na planowane jednoczesne nabycie pewnej ilości usług. Nie
posłużył się natomiast pojęciem zamówienia, gdyż zostało ono definiowane w art. 1 ust. 2 lit.
a) tejże dyrektywy jako umowa o charakterze odpłatnym zawierana na piśmie pomiędzy
jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, której
przedmiotem jest m.in. świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy. Zatem, w
przypadku zamówień, których przydatność do użytku jest krótkotrwała należy, zgodnie z
dyrektywową normą, sumować ich wartość w sytuacji kiedy możliwe jest ich jednoczesne
nabycie. Nie oznacza to, iż zamawiający w przypadku zamówień o czasowej użyteczności
zobowiązany jest szacować łącznie wszystkie zamówienia tego typu, które przewiduje
udzielić w okresie roku budżetowego (czasie na który może przewidzieć ich skalę i swe
możliwości finansowe). Z powyższego wynika, że dla oceny, czy można podzielić niektóre
rodzaje zamówień na części, należy brać pod uwagę przede wszystkim okoliczności
dotyczące samego przedmiotu zamówienia.
Należy podkreślić, iż pomimo, że zamówienia o krótkotrwałej przydatności do użytku
mogą być rodzajowo podobne, to nie można jednoznacznie przesądzić, że stanowią jedno
22
zamówienie, skoro umowy mogą być zwierane w różnym czasie i dotyczyć jedynie
planowanego jednoczesnego nabycia pewnej ilości usług. W związku z powyższym
proponuje się dodanie ust. 2a do art. 32 ustawy PZP poprzez wprowadzenie zasady, iż
wartości zamówienia udzielanego w częściach sumuje się tylko, gdy dla zaspokojenia
potrzeb zamawiającego możliwe jest ich jednoczesne nabycie i wykorzystanie.

Likwidacja obowiązku zatrzymywania wadium wykonawcom, którzy nie uzupełnią
dokumentów na wezwanie zamawiającego
Genezą przepisu art. 46 ust. 4a PZP było dążenie ustawodawcy do zapobieżenia
zmowom przetargowym. Wdrożenie zmowy przetargowej w życie miałby polegać na
celowym powstrzymaniu się od złożenia dokumentów przez zmawiającego, który złożył
ofertę np. z niższą ceną, po to, aby zostać wykluczonym z postępowania. Po takim
wykluczeniu zamawiający byłby zmuszony do zawarcia oferty z innym zmawiającym się, ale
oczywiście po wyższej cenie. Niezależnie od zastosowania w tym przypadku swoistego
domniemania wejścia w zmowę, przepis art. 46 ust. 4a faktycznie udaremnia (a w każdym
razie czyni zdecydowanie mniej atrakcyjnymi) tego typu praktyki. W każdym innym
przypadku omawiany przepis skutkuje zatrzymaniem wadium od wykonawców, którzy i tak
nie uzyskaliby zamówienia publicznego. Zdarza się bowiem, że po zapoznaniu się ze swoim
odległym miejscem w rankingu ofert, wykonawcy przechodzą do kolejnych operacji
gospodarczych. Zwłaszcza mniejsi wykonawcy, nie dysponujący wyspecjalizowanymi
służbami do ubiegania się o zamówienia, tracą zainteresowanie postępowaniem o udzielenie
zamówienia, w którym przegrali konkurencję. Znaczna ilość zadań i bieżąca walka o miejsce
na rynku częściowo tłumaczy takie zachowania. Obecnie przepis uderza najczęściej w
podmioty, które przegrały przetarg, niezależnie od tego, czy weszły z innym wykonawcą w
jakiekolwiek porozumienie. Główną konsekwencją stosowania art. 46 ust. 4a jest przepadek
wadium wniesionych przez wykonawców, którzy poświęcają się swojej działalności
merytorycznej, nie zaś pilnowaniem obowiązków związanych z przegranym przetargiem.
W świetle powyższego, obowiązujący przepis razi bezwzględnym formalizmem. Aktualne
brzmienie art. 46 ust. 4a przewiduje bardzo surową sankcję ekonomiczną za dopełnienie
obowiązku, który nie ma żadnego praktycznego znaczenia z punktu widzenia nie tylko celów
przedsiębiorstwa, ale także celów postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
23