Senacki projekt ustawy o zmianie ustawy o usługach płatniczych

2.6. Przepisy regulujące niektóre aspekty umów zawieranych między
konsumentami a przedsiębiorcami uregulowano w dyrektywie Parlamentu
Europejskiego i Rady 2011/83/UE z dnia 25 października 2011 r. w sprawie
praw konsumentów, zmieniającej dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę
1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającą dyrektywę Rady
85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz.
UE L Nr 304 z 22 listopada 2011 r., s. 64.; dalej: dyrektywa 2011/83/UE).


3. Analiza przepisów projektu pod kątem ustalonego stanu prawa
Unii Europejskiej


3.1. Wprowadzając maksymalną wysokość opłaty interchange
(projektowany art. 38a ust. 1-3 u.u.p.) projekt może stanowić ograniczenie
swobody przedsiębiorczości (art. 49 TfUE) oraz swobody świadczenia usług
(art. 56 TfUE). Ustawowa regulacja takich opłat, wpływając na sytuację
ekonomiczną organizacji kartowych poprzez obniżenie wpływów pochodzących
z tytułu opłaty intercharge, może ograniczyć bądź uczynić mniej atrakcyjnym
wykonywanie działalności związanej ze świadczeniem usług płatniczych przez
podmioty pochodzące z innych państw członkowskich niż Polska. Należy w tym
przypadku odwołać się do orzecznictwa TSUE, dotyczącego wprowadzania
przez państwa członkowskie poziomu cen maksymalnych towarów.
Z orzecznictwa wynika, iż przepisy określające cenę maksymalną stosowaną do
produktów krajowych i zagranicznych nie stanowią same w sobie środka o
skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w zakresie swobody
przepływu towarów. Mogą one mieć jednak taki skutek, jeśli cena zostanie
ustalona na poziomie uniemożliwiającym bądź utrudniającym sprzedaż
produktów przywożonych wobec krajowych.
Odnosząc się do regulacji zawartych w art. 49 oraz 56 TfUE, należy
stwierdzić, że rozpatrywane przepisy projektu ustawy nie różnicują sytuacji
prawnej przedsiębiorców (usługodawców) w zależności od kraju pochodzenia.
Nie naruszają zatem zakazu dyskryminacji bezpośredniej w zakresie swobody
przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Nie ma również podstaw
do wskazania wystąpienia dyskryminacji pośredniej.

3.2. Wprowadzenie przedmiotowych ograniczeń należy jednak
rozpatrywać w odniesieniu do zawartego w zasadach swobody świadczenia

9 Dyrektywa nr 2011/83/UE weszła w życie 12 grudnia 2011 r. Zgodnie z art. 28 tego aktu, państwa
członkowskie powinny dokonać transpozycji przepisów niezbędnych do jego wykonania do dnia 13 grudnia
2013 r. Państwa członkowskie stosują te środki od 13 czerwca 2014 r.
10 Wyrok TSUE z dnia 26 lutego 1976 r. w sprawach połączonych od 88/75 do 90/75 Società SADAM i inni
przeciwko Comitato interministeriale dei prezzi i Ministero dell'industria, commercio e artigianato i inni; Wyrok
TSUE z dnia 29 listopada 1983 r. w sprawie C-181/82 Roussel Laboratoria BV i inni przeciwko państwu
niderlandzkiemu.

7
usług oraz swobody przedsiębiorczości zakazu ograniczeń o charakterze
niedyskryminacyjnym.
Określone w projektowanym art. 38a u.u.p wprowadzenie maksymalnej
wysokości opłaty interchange stanowi ograniczenie, które powinno zostać
poddane kontroli zgodności z przesłankami wskazanymi w orzecznictwie
TSUE.




3.3. Tak jak już wspomniano, zakaz ograniczeń o charakterze
niedyskryminacyjnym wymaga usunięcia przez państwa członkowskie
wszelkich ograniczeń w zakresie swobody świadczenia usług i
przedsiębiorczości. Ograniczenia nie objęte zakazem muszą łącznie spełnić trzy
przesłanki:
a) odpowiadać nadrzędnym wymogom w interesie publicznym (ogólnym);
b) być odpowiednie do tego by zapewnić osiągnięcie zamierzonego celu;
c) nie wykraczać poza to co jest niezbędne do osiągnięcia celu.


3.3.1. Pojęcie interesu publicznego (ogólnego) zostało ukształtowane na
podstawie orzecznictwa TSUE. Jest to katalog dóbr, które w ocenie Trybunału
powinny podlegać ochronie prawnej. Ustawodawca, wprowadzając ograniczenia
w zakresie swobód rynku wewnętrznego, działa w interesie ogólnym, jeśli mają
one na celu m.in. ochronę konsumentów, ochronę środowiska,
bezpieczeństwo w ruchu drogowym, ochronę własności intelektulnej.
Przesłanki mające wyłącznie ekonomiczny charakter nie mogą być jednak
uznane za działanie w interesie ogólnym.
Celem analizowanego projektu ustawy jest ograniczenie wysokości opłat
ponoszonych przez akceptantów przy transakcjach za pośrednictwem kart
płatniczych. Katalog wspomnianych opłat tworzą: opłata interchange, marża
agenta rozliczeniowego oraz opłaty dodatkowe. Zasadnicze znaczenie ma
jednak opłata interchange. Jest ona pobierana od akceptantów, a następnie
wypłacana przez agenta rozliczeniowego na rzecz banku wydawcy karty
płatniczej, przy użyciu której dokonano transakcji na rzecz akceptanta.
Beneficjentami wskazanej opłaty są banki, ma ona między innymi na celu
pokrycie kosztów związanych z wydawaniem i obsługą kart płatniczych. Stawki
opłat interchange są ustalane przez członków organizacji kart płatniczych

11 Wyrok TSUE z dnia 4 grudnia 1986 r. w sprawie C-220/83 Komisja przeciwko Francji; Wyrok TSUE z dnia
29 listopada 2007 r. w sprawie C-393/05 Komisja przeciwko Austrii; Wyrok TSUE z dnia 5 października w
sprawie C-442/02 CaixaBank France przeciwko Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie.
12 Wyrok TSUE z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 302/86 Komisja przeciwko Danii; Wyrok TSUE z dnia
14 lipca 1998 r. w sprawie C-389/96 Aher-Waggon.
13 Wyrok TSUE z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-55/93 van Schabik; Wyrok TSUE z dnia 15 marca
2007 r. w sprawie C-54/05 Komisja przeciwko Finlandii.
14 Wyrok TSUE z dnia 18 marca 1980 r. w sprawie C-62/79 Coditel przeciwko Ciné Vog Films.
15 Wyrok TSUE z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie C-338/09 Yellow Cab Verkehrsbetriebs GmbH przeciwko
Landeshauptmann von Wien.
16 Analiza funkcjonowania opłaty interchange w transakcjach bezgotówkowych na rynku polskim, Narodowy
Bank Polski, Departament Systemu Płatniczego, Warszawa, styczeń 2012, s. 67,
http://www.nbp.gov.pl/systemplatniczy/obrot_bezgotowkowy/interchange.pdf [dostęp 27.12.2012 r.].

8
(w przypadku organizacji Visa) bądź też przez samą organizację (MasterCard).
Według danych Narodowego Banku Polskiego, udział opłaty interchange w
opłacie akceptanta w transakcjach terminalowych w Polsce w 2010 r. wyniósł
84,9% (wzrósł on o prawie 6% w stosunku do 2008 r.). Jednocześnie,
obowiązujące w Polsce stawki opłaty interchange należą do najwyższych w
Europie. Dla transakcji typu EMV Chip – karty debetowe Visa dla klientów
indywidualnych, stawka w 2012 r. wynosiła 1,60% wartości transakcji i była
ona najwyższa w Unii Europejskiej (średnia w UE to 0,72%). W odniesieniu
do kart kredytowych i obciążeniowych Visa wydawanych dla klientów
indywidualnych wynosiła ona 1,45% (średnia w UE to 0,84%). Również w
systemie MasterCard, wysokość opłat interchange przekracza znacznie średnią
dla państw UE. W związku z tym, iż wspomniane opłaty akceptantów
zaliczają się do kosztów prowadzenia działalności gospodarczej, są one
zazwyczaj uwzględniane przy ustalaniu ceny towaru bądź usługi, a zatem
finansują je konsumenci. W konsekwencji, wprowadzenie ustawowego
ograniczenia wysokości opłat motywowanego interesem ogólnym w postaci
ochrony konsumentów spełnia pierwszą z analizowanych przesłanek.
3.3.2. Ocena, czy zawarte w projektowanym art. 38a u.u.p. wprowadzenie
maksymalnej wysokości opłaty interchange jest odpowiednim środkiem dla
osiągnięcia celu w postaci ochrony konsumentów wymaga odniesienia się do
charakteru tej regulacji. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, ustawodawstwo
krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, jeżeli jego
osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego ustawodawstwa w
sposób spójny i systematyczny. Przykładowo, TSUE uznał, iż w sprzeczności
z powyższą zasadą pozostaje regulacja, na mocy której zabroniono w stacjach
telewizyjnych o zasięgu ogólnokrajowym reklamy dotyczącej zabiegów
leczniczych i chirurgicznych wykonywanych w prywatnych placówkach
medycznych, przy jednoczesnym dopuszczeniu do nadawania takiej reklamy w
stacjach o zasięgu lokalnym.
Po pierwsze, należy wskazać, iż zakres podmiotowy analizowanego
przepisu obejmuje wszystkich uczestników systemów czterostronnych. Czasowe
wyłączenie dotyczy jedynie nowych organizacji kartowych, spełniających
warunki określone w projektowanym art. 34b ust. 2 u.u.p. Wysokość opłaty
interchange będzie mogła być ustalana na wyższym niż przewidziany ustawowo
poziom w odniesieniu do umów zawieranych przez nowe organizacje kartowe w

17 Ibid., s. 43
18 Ibid., s. 66
19 Ibid., s. 52
20 Ibid., s. 53
21 http://www.mastercard.com/us/wce/PDF/Poland.pdf [dostęp 28.12.2012 r.]
22 Ibid., s. 45
23 Wyrok TSUE z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie C-169/07 Hartlauer.
24 Wyrok TSUE z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-500/06 Corporación Dermoestética SA przeciwko To Me
Group Advertising Media.

9
okresie trzech lat od rozpoczęcia działalności. Organizacja kartowa musi przy
tym spełnić łącznie dwa wymogi:
a) nie może należeć do tej samej grupy (w rozumieniu art. 2 pkt 7 u.u.p.), co
inna organizacja kartowa;
b) inna organizacja kartowa nie może wywierać na nowo utworzoną organizację
kartową znaczącego wpływu, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 36 ustawy o
rachunkowości (t.j., Dz. U. z 2.9.2009 r., ze zm.).
Wątpliwości powoduje natomiast objęcie regulacją ustawową jedynie
opłaty interchange z pominięciem pozostałych, istotnych składników opłaty
akceptanta. Tak jak już wskazano w punkcie 3.3.1. opinii, w systemie
czterostronnym opłata akceptanta zawiera nie tylko opłatę interchange ale
również marżę agenta rozliczeniowego oraz opłaty dodatkowe, których
beneficjentami są organizacje płatnicze. W odróżnieniu jednak od marży
agentów rozliczeniowych, kształtowanych w oparciu o zasady wolnorynkowe,
wysokość opłat dodatkowych jest ustalana przez ich beneficjentów, którymi są
organizacje płatnicze. Można wyróżnić 3 grupy, które składają się na opłaty
dodatkowe – są to opłaty marketingowe, processingowe oraz licencyjne.
Wartość opłat dodatkowych wynosi według szacunków przedstawionych przez
NBP ok. 0,08%-0,16% wartości transakcji. Opłaty te nie są zatem istotnym
składnikiem kosztów ponoszonych przez akceptantów. Wprowadzenie
maksymalnych stawek opłaty interchange może jednak spowodować, iż banki
wchodzące w skład organizacji płatniczych zdecydują się na podwyższenie opłat
dodatkowych celem rekompensaty utraconych wpływów. W konsekwencji,
proponowana regulacja ustawowa może nie doprowadzić do obniżenia
ostatecznej wysokości opłaty akceptanta, a jedynie do zmiany udziałów jej
poszczególnych składników. W związku z powyższym należy stwierdzić, że
projektowane rozwiązania nie zapewniają w sposób spójny i systematyczny
ochrony celu nadrzędnego w postaci ochrony konsumentów. Są one zatem
sprzeczne z prawem Unii Europejskiej, naruszając zakaz ograniczeń zakresie
swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.
3.3.3. Analiza zagadnienia proporcjonalności proponowanego środka
względem deklarowanego celu w postaci ochrony konsumentów powinna być
dokonana na podstawie sytuacji ekonomicznej na rynku usług płatniczych oraz
przy uwzględnieniu możliwych skutków jakie regulacja może wywołać
względem podmiotów funkcjonujących na wskazanym rynku. Tak jak już
wykazano, wysokość opłaty interchange w Polsce należy do najwyższych wśród
państw UE. Dotychczasowe działania podejmowane przez Narodowy Bank
Polski (NBP) mające na celu jej obniżenie nie odniosły rezultatu. Rada ds.
Systemu Płatniczego, organ opiniodawczo-doradczy przy Zarządzie NBP w
dniu 3 października 2011 r. powołała Zespół Roboczy ds. Opłaty Interchange

25 Analiza funkcjonowania…, s. 15.
26 Ibid., s. 66-67.

10
(dalej: Zespół). Celem Zespołu było przygotowanie zmian w wysokości i
strukturze opłat interchange, których skutkiem miał być wzrost dynamiki
rozwoju obrotu bezgotówkowego w Polsce. W dniu 30 marca 2012 r. Zespół
przedstawił ostateczną wersję „Programu redukcji opłat kartowych w Polsce”.
Za główny cel programu uznano „doprowadzenie do sytuacji, w której każdy
konsument posiadający kartę płatniczą może ją wykorzystać przy płatnościach
bezgotówkowych w jak największej liczbie punktów handlowo-usługowych w
Polsce i niezależnie od wysokości transakcji”. Program zakładał między
innymi obniżenie na zasadzie dobrowolnego działania uczestników rynku
wysokości opłat interchange do poziomu średniej w UE, najpóźniej do 1
stycznia 2017 r. (średnia ta wynosiła wówczas 0,7% wartości transakcji dla kart
debetowych oraz 0,84% dla kart kredytowych). Z uwagi na to, iż organizacja
MasterCard nie przystąpiła do porozumienia, a organizacje Diners Club i
American Express poprosiły o nieuwzględnianie ich w programie, Rada uznała,
iż niemożliwy będzie kompromis w formie wielostronnych porozumień między
stronami systemów kartowych. W związku z tym Narodowy Bank Polski
zasugerował możliwość uregulowania omawianych zagadnień w sposób
ustawowy.
Dokonując oceny proporcjonalności proponowanego środka należy
uwzględnić również regulacje zawarte w art. 3 projektu nowelizacji. Przewiduje
on stopniowe obniżanie wysokości opłaty interchange. W okresie od wejścia w
życie nowelizowanej ustawy do dnia 31 grudnia 2013 r. opłata ta nie mogłaby
przekroczyć 1% wartości jednostkowej transakcji płatniczej. W latach 2014 i
2015 maksymalna jej wysokość nie mogłaby przekroczyć 0,7% wartości
jednostkowej transakcji płatniczej. Ostatecznie dopiero w 2016 r. opłata
osiągnęłaby projektowaną ostateczną wysokość – 0,5% wartości jednostkowej
transakcji płatniczej. Zakładając, iż projektowana ustawa weszłaby w życie w
bieżącym roku, przewidywany okres wydaje się dostatecznie długi na
odpowiednie dostosowanie planów finansowych przez podmioty będące
beneficjentami opłaty interchange.
Odnosząc się zatem do przytoczonych wyżej argumentów należy
stwierdzić, że w związku z wysokim poziomem opłat interchange w Polsce
wobec innych państw Unii Europejskiej oraz niepowodzeniem w zakresie ich
obniżenia w drodze porozumienia między uczestnikami systemów kart
płatniczych, ustawowa regulacja wysokości opłat z tytułu płatności
instrumentem płatniczym jest środkiem właściwym dla osiągnięcia celu, którym
jest ochrona konsumentów.

27 Program redukcji opłat kartowych w Polsce, Zespół Roboczy ds. Opłaty Interchange przy Radzie ds. systemu
Płatniczego, Warszawa, marzec 2012, s. 4, http://nbp.pl/aktualnosci/wiadomosci_2012/redukcja_oplat.pdf
[dostęp 27.8.2012 r.].
28 Ibid., s. 9.
29 Ibid.
30 Komunikat z posiedzenia Rady ds. Systemu Płatniczego w dniu 29 czerwca 2012 r.,
http://www.nbp.pl/aktualnosci/wiadomosci_2012/dsp_2012_06_29.pdf [dostęp 28.08.2012 r.].

11