Senacki projekt ustawy o zmianie ustawy o usługach płatniczych

Projekt wprowadza definicje legalne pojęć związanych z
funkcjonowaniem tego rynku, takich jak m.in. opłata interchange, krajowa
transakcja płatnicza, organizacja kartowa, agent rozliczeniowy, akceptant, karta
debetowa czy karta płatnicza.

1.2. Projekt reguluje ponadto niektóre postanowienia umowne między
organizacją kartową oraz agentem rozliczeniowym oraz między agentem
rozliczeniowym i akceptantem (projektowane art. 34a-34c u.u.p.). Za nieważne
uznano:
a) postanowienia umowne zobowiązujące do stosowania zasad nałożonych przez
organizację kartową dla transakcji płatniczych z użyciem kart płatniczych
wydanych w ramach umowy z inną organizacją kartową (art. 34a u.u.p.);
b) postanowienia umowne, na mocy których agent rozliczeniowy byłby
zobowiązany do stosowania w umowach z akceptantami regulacji
uniemożliwiających akceptantowi przyjmowanie zapłaty wyłącznie przy użyciu
wybranych kart płatniczych wydanych w ramach umowy z daną organizacją
kartową lub takie prawo ograniczających (art. 34b ust. 1 u.u.p.);
c) postanowienia umowne uniemożliwiające akceptantowi promowanie
określonych form płatności, w tym oferowanie zniżek (art. 34c u.u.p.).
Ograniczenia zasady swobody umów wyrażone w projektowanym art. 34b ust. 1
u.u.p. nie dotyczą jednak postanowień umownych między agentem
rozliczeniowym a nową organizacją kartową w okresie trzech lat od rozpoczęcia
działalności przez taką organizację, z zastrzeżeniem warunków określonych
w art. 34b ust. 2 u.u.p.
Istotnym zagadnieniem z punktu widzenia dalszych rozważań jest
określenie charakteru norm wynikających z przepisów zawartych

w projektowanych art. 34a-34c u.u.p. W przedstawionej niżej analizie zostanie
wykazane, iż w projektowanym art. 34b u.u.p. zawarto normę o charakterze
bezwzględnie wiążącym, w przeciwieństwie do projektowanych 34a i 34c u.u.p.,
które zawierają normy dyspozytywne (względnie wiążące) w stosunkach między
agentami rozliczeniowymi i akceptantami.
Analizowane przepisy stałyby się częścią rozdziału 1 w dziale III u.u.p.,
zatytułowanym – Prawa i obowiązki w zakresie dostarczania usług płatniczych i
korzystania z nich. W obowiązującym art. 33 u.u.p zawarto normę ogólną, która
ma zastosowanie do większości przepisów omawianego działu. Zgodnie z tą
regulacją, dostawca i użytkownik niebędący konsumentem mogą uzgodnić, że
przepisów zawartych m.in. w art. 34-37 u.u.p. nie stosuje się w całości lub w
części. Pod pojęciem dostawcy należy rozumieć wymienione w art. 4 u.u.p.
podmioty, które mogą świadczyć usługi płatnicze (m.in. banki, instytucje
kredytowe, instytucje płatnicze, spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe).
Dostawcami usług płatniczych są zatem między innymi agenci rozliczeniowi
(zdefiniowani w art. 2 pkt 1a u.u.p. z uwzględnieniem projektu nowelizacji jako
dostawcy prowadzący działalność w zakresie świadczenia usług płatniczych).

2
Odnosząc się do pojęcia użytkownika usługi płatniczej należy wskazać,
iż jest nim także akceptant, do którego odnoszą się projektowane art. 34a-34c
u.u.p. Użytkownikiem, w rozumieniu art. 2 pkt 34 u.u.p., jest osoba fizyczna,
prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której ustawa
przyznaje zdolność prawną, korzystająca z usług płatniczych w charakterze
płatnika lub odbiorcy. Odbiorcą jest osoba fizyczna, prawna oraz jednostka
organizacyjna niebędąca osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność
prawną, która jest odbiorcą środków pieniężnych stanowiących przedmiot
transakcji płatniczej (art. 2 pkt 18 u.u.p.). Zgodnie z projektowanym art. 2 pkt
1b u.u.p. akceptantem jest odbiorca niebędący konsumentem, dla którego agent
rozliczeniowy świadczy usługę płatniczą.
Podsumowując powyższe rozważania, art. 33 u.u.p. reguluje stosunki
prawne między dostawcą usług płatniczych (agentem rozliczeniowym) oraz
niebędącym konsumentem ich użytkownikiem (akceptantem). Zakres
podmiotowy projektowanego art. 34a u.u.p. obejmuje zarówno umowy między
organizacjami kartowymi i agentami rozliczeniowymi, ale także między
agentami rozliczeniowymi i akceptantami. Tym samym, norma ogólna
wynikająca z art. 33 u.u.p. stwarza w umowach między agentem
rozliczeniowym i akceptantem możliwość wyłączenia zastosowania
projektowanego art. 34a u.u.p. W związku z tym, iż stronami umowy objętymi
projektowanym art. 34c u.u.p. są agent rozliczeniowy oraz akceptant, wskazana
w poprzednim zdaniu uwaga związana z wyłączeniem stosowania (w tym
przypadku art. 34c u.u.p.) również znajdzie zastosowanie. Odnosząc się
natomiast do projektowanego art. 34b u.u.p., należy podnieść, iż zawiera on
klauzule abuzywne zawarte wyłącznie w umowach między organizacjami
kartowymi a agentami rozliczeniowymi. W związku z tym norma wynikająca z
art. 33 u.u.p. nie znajdzie zastosowania w odniesieniu do analizowanej regulacji.

1.3. Projekt określa wysokość opłaty interchange (rozumianej zgodnie z
projektowanym art. 2 pkt 19a u.u.p. jako ustalaną przez organizację kartową
opłatę uiszczaną przez agenta rozliczeniowego na rzecz wydawcy karty
płatniczej), która nie może przekroczyć 0,5% wartości jednostkowej krajowej
transakcji płatniczej (projektowany art. 38a u.u.p.). Jeśli strony umowy określiły
wyższą stawkę niż przewidziana w ustawie, stosuje się stawkę ustawową.
Ograniczenie wysokości opłaty interchange nie jest stosowane w okresie trzech
lat od rozpoczęcia działalności gospodarczej przez nowe organizacje kartowe
spełniające warunki określone w art. 34b ust. 2 u.u.p. Ponadto, projektowany art.
38a u.u.p. nakłada na organizację kartową, wydawcę karty płatniczej oraz agenta
rozliczeniowego określone obowiązki informacyjne.

1.4. Ostatnia z proponowanych zmian w u.u.p. dotyczy pobierania przez
akceptanta opłaty od płatnika z tytułu płatności przy użyciu karty płatniczej
(projektowany art. 52 ust. 4a-4e oraz ust. 5 u.u.p.). Określana jest ona w

3
literaturze przedmiotu pod pojęciem opłaty surcharge. Regulacje zawarte w
projekcie zezwalają w szczególności na pobieranie opłaty surcharge za
wyjątkiem sytuacji, w której płatność jest dokonywana przy użyciu karty
debetowej. Wyłączenie dotyczące karty debetowej nie jest stosowane, jeśli
płatność przy użyciu karty płatniczej dotyczy należności o charakterze
publicznoprawnym, stanowiących dochód budżetu państwa lub jednostek
samorządu terytorialnego. Wysokość pobieranej przez akceptanta opłaty nie
może przekroczyć kosztów płatności ponoszonych przez akceptanta na rzecz
agenta rozliczeniowego.

1.5. Zgodnie z art. 2 projektu, organizacja kartowa, wydawca kart
płatniczych oraz agent rozliczeniowy, którzy działają w dniu wejścia w życie
analizowanego aktu, zostali zobligowani do dostosowania prowadzonej przez
siebie działalności do wskazanych wyżej zmian w terminie 6 miesięcy od dnia
wejścia w życie nowelizującej ustawy.

Proponowana ustawa ma wejść w życie po upływie trzech miesięcy od
dnia ogłoszenia.


2. Stan prawa Unii Europejskiej w materii objętej projektem ustawy
2.1. Przedmiotem projektu ustawy jest problematyka dotycząca swobody
świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości. Jest ona regulowana
zarówno w prawie pierwotnym jak i pochodnym UE, była ponadto wielokrotnie
przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(TSUE).

2.2. Przepisy dotyczące swobody przedsiębiorczości uregulowano

w art. 49-55 TfUE. Zgodnie z art. 49 TfUE obejmuje ona podejmowanie
i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również
zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami (w tym spółkami) na warunkach
określonych przez ustawodawstwo państwa przyjmującego dla własnych
obywateli (zasada traktowania narodowego). Zakazane są ograniczenia swobody
przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium
innych państw UE. Zakazem tym objęte są również ograniczenia w tworzeniu
agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa członkowskiego na
terytorium innych państw.
Wyłączenia od zakazu dyskryminacji zawarto w art. 51 i 52 TfUE.
Zgodnie z pierwszym z wymienionych przepisów, wskazane regulacje nie mają

4 Według A. Zalcewicz pod pojęciem opłaty surcharge należy rozumieć dodatkową opłatę pobieraną przez
odbiorcę od płatnika za płatność instrumentem płatniczym, bądź przez właścicieli bankomatów za wypłatę
gotówki w bankomacie [w:] A. Zalcewicz, Analiza prawna funkcjonowania opłaty surcharge (od transakcji
bezgotówkowych w POSach i od transakcji gotówkowych w bankomatach) na rynku kart płatniczych w Polsce
w porównaniu do wybranych krajów Unii Europejskiej, s. 3,
http://www.nbp.pl/systemplatniczy/obrot_bezgotowkowy/surcharge.pdf [dostęp: 17.1.2013 r.].

4
zastosowania do działalności, która w jednym z państw członkowskich jest
związana, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej. Drugie
wyłączenie, zawarte w art. 52 TfUE, przewiduje iż postanowienia art. 49-55
TfUE i środki podjęte na ich podstawie nie mogą przesądzać o zastosowaniu
przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych przewidujących
szczególne traktowanie osób fizycznych i osób prawnych pochodzących
z innych państw członkowskich, uzasadnione względami porządku publicznego,
bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.
W ramach swobody przedsiębiorczości, oprócz zakazu dyskryminacji
ze względu na pochodzenie, niedopuszczalne są również ograniczenia

o charakterze niedyskryminującym. W wyroku TSUE w sprawie C-55/94
Gebhard, stwierdzono, iż wszelkie przepisy krajowe mogące ograniczyć lub
czynić mniej atrakcyjnym korzystanie z fundamentalnych swobód
gwarantowanych traktatem, w tym swobody przedsiębiorczości, muszą łącznie
spełnić cztery warunki:
a) należy je stosować w sposób niedyskryminujacy;
b) muszą być usprawiedliwione wymogami imperatywnymi w interesie
publicznym (ogólnym);
c) muszą być odpowiednie do realizacji zamierzonego celu;
d) nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu.
Należy podkreślić, iż wskazane wymogi w zakresie dopuszczalności
nakładanych ograniczeń, należy stosować wobec wszystkich swobód.

2.3. Przepisy dotyczące swobody świadczenia usług, uregulowano

w art. 56-62 TfUE. Zgodnie art. 56 TfUE zakazane są ograniczenia dotyczące
swobodnego świadczenia usług w odniesieniu do obywateli państw
członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie członkowskim
innym niż państwo odbiorcy świadczenia. Na podstawie art. 62 TfUE powyższy
zakaz znajduje zastosowanie również wobec osób prawnych.
Norma
wynikająca z art. 56 TfUE nakłada na państwo obowiązki
w zakresie niepodejmowania działań faktycznych jak i prawnych, które
mogłyby utrudnić usługodawcom pochodzącym z innych państw członkowskich
świadczenie usług na terytorium państwa, w którym usługa jest świadczona.

W zakresie wyłączeń od zakazu dyskryminacji ze względu na
pochodzenie, zgodnie z art. 62 TfUE, należy stosować przepisy art. 51 i 52
TfUE. Zostały one już omówione w części opinii dotyczącej swobody
przedsiębiorczości.
Zakazane
są ponadto wszelkie ograniczenia swobody świadczenia usług
o charakterze niedyskryminacyjnym. W sprawie C-76/90 Manfred Säger

5 Wyrok TSUE z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C-55/94 w sprawie Reinhard Gebhard przeciwko Consiglio
dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano; podobnie w: Wyrok TSUE z dnia 31 marca 1993 r. w
sprawie C-19/92 w sprawie Dieter Kraus przeciwko Land Baden-Württemberg;; Wyrok TSUE z dnia 9 marca
1999 r. w sprawie C-212/97 Centros Ltd przeciwko Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

5
przeciwko Dennemeyer & Co. Ltd, TSUE wyraził pogląd, iż zgodnie z art. 56
TfUE nie można wprowadzać dyskryminujących regulacji ze względu
na obywatelstwo bądź przynależność usługodawcy do określonego państwa.
W orzeczeniu tym stwierdzono również, iż powyższy przepis nakłada na
państwo obowiązek zniesienia ograniczeń uniemożliwiających lub
utrudniających działalność osoby świadczącej usługi na terytorium innego
państwa członkowskiego. W wyroku C-279/80 Webb, TSUE stwierdził,
iż zakazane są wszelkie ograniczenia w zakresie swobody świadczenia usług,
chyba że mają na celu ochronę interesu ogólnego, są proporcjonalne do
zamierzonego celu oraz respektują kontrolę sprawowaną nad usługodawcą w
państwie pochodzenia.


W oparciu o utrwalone orzecznictwo TSUE można sformułować wymogi,
których spełnienie pozwala na wprowadzenie ograniczenia zgodnego z prawem
UE. Charakterystyka wyłączeń jest analogiczna wobec tych, wskazanych dla
swobody przedsiębiorczości.

2.4. Przepisy ogólne, ułatwiające usługodawcom korzystanie ze swobody
przedsiębiorczości oraz ze swobody świadczenia usług zawarto w dyrektywie
2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r.
dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE L 376 z dnia 27 grudnia
2006 r., s. 36; dalej: dyrektywa 2006/123/WE).

2.5. Regulacje dotyczące usług płatniczych umieszczono w dyrektywie
2007/64/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r.
w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego zmieniającej
dyrektywy 97/7/WE, 2002/65/WE, 2005/60/WE i 2006/48/WE i uchylającej
dyrektywę 97/5/WE (Dz. Urz. UE L 319 z dnia 5 grudnia 2007 r., s. 1, ze zm.;
dalej: dyrektywa 2007/64/WE). Zgodnie z art. 4 pkt 3 dyrektywy 2007/64/WE,
usługa płatnicza oznacza wszelką działalność gospodarczą wymienioną
w załączniku do omawianego aktu. W punkcie 4 załącznika określono, iż usługą
płatniczą jest m.in. wykonywanie transakcji płatniczych, jeżeli środki mają
pokrycie w linii kredytowej przyznanej użytkownikowi usług płatniczych,
w tym jest nią realizacja transakcji płatniczych przy użyciu karty płatniczej bądź
podobnego instrumentu. Dyrektywa 2007/64/WE zawiera katalog dostawców
usług płatniczych, ustanawia również zasady dotyczące przejrzystości
warunków i wymogów w zakresie informowania o takich usługach. Określa
także odpowiednie prawa i obowiązki użytkowników oraz dostawców usług
płatniczych.


6 Wyrok TSUE z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C-76/90 Manfred Säger przeciwko Dennemeyer & Co. Ltd.
7 Wyrok TSUE z dnia 17 gudnia 1981 r. w sprawie C-279/80 postępowanie karne przeciwko Alfred John Webb.
8 Wyrok TSUE z dnia 25 lipca 1991 r., op.cit.; Wyrok TSUE z dnia 5 czerwca 1997 r. w sprawie C-398/95
SETTG; wyrok TSUE z dnia 5 grudnia 2006 r. w sprawach połączonych C-94/04 Cipolla i C-202/04 Macrino
i Capodarte.

6