Senacki projekt ustawy o zmianie ustawy o usługach płatniczych

– 5 –
podmiotów. Nierówności te zachodzą pomiędzy „graczami rynkowymi” wykorzystującymi
pozycję dominującą na rynku (organizacje kartowe), a ich kontrahentami (agenci
rozliczeniowi) i kontrahentami ich kontrahentów (akceptanci, np. sklepy) oraz konsumentami.
Wpływ agentów rozliczeniowych i akceptantów na kształt rynku został ograniczony do
minimum, natomiast konsumenci takiego wpływu w ogóle nie mają. Przy tym należy
pamiętać, iż koszty polityki międzynarodowych organizacji kartowych ponoszą również
konsumenci niekorzystający z tak ukształtowanego, nieefektywnego kosztowo obrotu
bezgotówkowego, ponieważ jego koszty są wkalkulowywane w ceny produktów i usług.
Jak już wyżej sygnalizowano wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru
absolutnego. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej dopuszczalne jest wyłącznie
ze względu na ważny interes publiczny. Konstytucja nie definiuje tego pojęcia, ale
w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego i w doktrynie przyjmuje się, iż pojęcie to
obejmuje: bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny oraz ochronę środowiska, zdrowia
publicznego oraz moralności publicznej. Niemniej jak wskazał Trybunał Konstytucyjny
w wyroku z dnia 13 października 2010 r. (sygn. akt Kp 1/09), klauzula generalna „ważnego
interesu publicznego”, o której mowa w art. 22 Konstytucji, nie jest zwykłym
potwierdzeniem materialnoprawnych przesłanek ograniczenia wolności i praw
konstytucyjnych, wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z klauzuli tej – zdaniem
Trybunału – mogą wynikać także inne, wychodzące poza art. 31 ust. 3 Konstytucji,
materialnoprawne przesłanki ustawowego ograniczenia wolności działalności gospodarczej.
Każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści
się w klauzuli ważnego interesu publicznego w rozumieniu art. 22 konstytucji, jednak
w zakresie owego ważnego interesu mieszczą się ponadto wartości niewymienione w art. 31
ust. 3. W następstwie zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej
jest – przynajmniej z punktu widzenia materialnoprawnych przesłanek ograniczeń – szerszy
od zakresu ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Analizując dopuszczalność ingerencji prawodawcy w sferę funkcjonowania rynku
kartowego warto też pamiętać, że w wyroku z dnia 8 kwietnia 1998 r. (sygn. akt K 10/97)
Trybunał Konstytucyjny stwierdził m.in., iż działalność gospodarcza, ze względu na jej
charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem
publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa
i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany
interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą
– 6 –
zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te
ujawnią się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę
powszechnie uznawanych wartości.

Oprócz kwestii związanych z wprowadzeniem maksymalnej stawki opłaty interchange,
projekt zmierza również do wyeliminowania z umów pomiędzy podmiotami działającymi na
rynku kartowym – innych niż określenie stawki opłaty interchange – postanowień umownych,
które ograniczają, czy też deformują konkurencję na tym rynku. ródłem tych postanowień są
regulaminy wewnętrze organizacji kartowych. Organizacje te wykorzystując swój status i siłę
rynkową „wymuszają” na innych uczestnikach rynku kartowego przenoszenie postanowień
regulaminów wewnętrznych (tzw. rules) do umów zawieranych w ramach czterostronnego
systemu kart płatniczych, a więc do umów zawieranych przez wydawcę karty płatniczej,
agenta rozliczeniowego oraz akceptanta. Wobec faktu, iż podmioty działające na rynku
kartowym kierują się zasadą swobody umów, ewentualna ingerencja w treść umów wymaga
interwencji prawodawcy. Mając na względzie przedstawioną wyżej argumentację dotyczącą
konstytucyjnych warunków ograniczenia wolności działalności gospodarczej, wprowadzenie
tego rodzaju regulacji do systemu prawnego należy uznać za dopuszczalne.
Jednym z postanowień, które należałoby wyeliminować jest tzw. zasada
niedyskryminacji (NDR). Przesądza ona, iż nie wolno w różny sposób traktować rożnych
form płatności (kartowych, gotówkowych), lub też kart jednych systemów płatniczych
w stosunku do innych. Na mocy tej zasady akceptanci decydujący się na przyjmowanie
zapłaty kartami płatniczymi są zobligowani do jednakowego traktowania, bez względu na
koszt z tym związany, wszystkich form płatności oraz wszystkich kart wydanych w ramach
umów z funkcjonującymi na polskim rynku organizacjami kartowymi. Wolą projektodawcy
jest zagwarantowanie, aby akceptant, jeżeli to będzie w jego interesie, mógł decydować
o szczególnym traktowaniu określonych form płatności i np. oferować zniżki w przypadku
zapłaty konkretną kartą płatniczą albo gotówką. Umożliwienie akceptantom „sterowania”
konsumentem w kierunku mniej kosztownych dla akceptantów, a w konsekwencji
konsumentów, mechanizmów płatniczych przyczyni się do wzmocnienia konkurencji
systemów płatniczych.
Zasada niedyskryminacji oznacza również w praktyce, że jeżeli akceptant akceptuje
karty kilku systemów płatniczych, z których jeden system płatniczy zezwala na pobieranie
– 7 –
opłaty surcharge6) (tak jak np. MasterCard) a inny nie (tak jak np. VISA) – akceptant nie
może w ogóle stosować opłaty surcharge (pobieranie opłaty surcharge oznaczałoby de facto
dyskryminację kart systemu, który na surcharge zezwala; konsument nie byłby bowiem
zainteresowany dokonywaniem płatności przy użyciu takiej karty płatniczej).
Wyłączeniem zasady niedyskryminacji projektodawca chce wymusić konkurencję
pomiędzy organizacjami kartowymi działającymi w Polsce. Okoliczność, gdy organizacje
kartowe ustalają, iż będą wzajemnie respektować swoje regulaminy i narzucają to
postanowienie innym uczestnikom rynku, prowadzi do sytuacji, w której organizacje te de
facto nie konkurują ze sobą. Decyzja o akceptowaniu kart wydanych w ramach umowy
z określoną organizacją kartową powinna oznaczać, iż przy transakcjach płatniczych
z użyciem takich kart stosować się będzie wyłącznie zasady tejże właśnie organizacji
kartowej.
Niedopuszczalne powinny być również postanowienia umowne zobowiązujące agenta
rozliczeniowego do stosowania w umowach z akceptantami postanowień uniemożliwiających
akceptantowi przyjmowanie zapłaty wyłącznie wybranymi kartami płatniczymi wydanymi
w ramach umowy z daną organizacją kartową, lub takie prawo ograniczających. Przyjęcie,
iż zasada „honour all cards” będzie obowiązywała tylko wówczas, gdy akceptant zdecyduje
się na to w umowie z agentem rozliczeniowym, pozwoli akceptantom na wyłączenie
niektórych kart płatniczych z wolumenu kart, które akceptują (w szczególności akceptant
będzie mógł wyłączyć karty, z którymi wiążą się najwyższe opłaty). Agent rozliczeniowy nie
będzie mógł powoływać się przy zawieraniu umowy z akceptantem na wiążące go regulacje
wydane przez organizacje kartowe lub wydawców kart płatniczych. Projektodawca zakłada,
iż takie rozstrzygnięcie skłoni organizacje kartowe do odstąpienia od narzucania rynkowi
zasady akceptowania wszystkich kart, a akceptantom i agentom rozliczeniowym zapewni
większą swobodę w układaniu wzajemnych relacji. Ponadto w związku z obniżeniem stawek
opłaty interchange, proponowane rozwiązanie może również przeciwdziałać ewentualnemu
podnoszeniu innych (niż opłata interchange) opłat z tytułu płatności przy użyciu kart,
ponieważ skutkiem podniesienia opłat będzie mogła być rezygnacja akceptanta
z honorowania określonej karty. Decyzja o zawarciu z agentem rozliczeniowym umowy
o przyjmowanie zapłaty przy pomocy kart płatniczych nie będzie oznaczała bowiem
jednoczesnej zgody na akceptację wszystkich kart (przez co akceptanci nie będą zmuszani do

6) Opłata surcharge jest opłatą z tytułu płatności kartą płatniczą, którą pobiera akceptant od użytkownika karty
płatniczej.
– 8 –
obciążania pośrednio wszystkich płatników kosztami związanymi z akceptacją drogich kart
płatniczych).
Projekt przewiduje również regulacje, które mają zachęcać do tworzenia nowych
organizacji kartowych, a tym samym zwiększania konkurencji na rynku organizacji
kartowych. Proponuje się, aby w okresie trzech lat od rozpoczęcia działalności przez nową
organizację kartową w odniesieniu do transakcji płatniczych kartami płatniczymi wydanymi
w ramach umowy z tą organizacją nie stosowało się ograniczenia wysokości stawki
interchange. Niemniej ograniczenie to byłoby wyłączone w przypadku gdy:
1) nowo utworzona organizacja kartowa nie będzie należała do tej samej grupy
(w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych) co
inna organizacja kartowa oraz
2)
inna organizacja kartowa nie będzie wywierała na nowo utworzoną organizację kartową
znaczącego wpływu, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 36 ustawy o rachunkowości.
Ponadto, w okresie trzech lat od rozpoczęcia działalności przez nową organizację
kartową spełniającą wyżej wskazane warunki byłyby dopuszczalne – w odniesieniu do kart
płatniczych wydanych w ramach umowy z tą organizacją – postanowienia umowne
zobowiązujące agenta rozliczeniowego do stosowania w umowach z akceptantami
postanowień uniemożliwiających akceptantowi przyjmowanie zapłaty wyłącznie wybranymi
kartami płatniczymi wydanymi w ramach umowy z tą organizacją kartową, lub takie prawo
ograniczających.
W związku z tym, iż problematyka płatności za pomocą kart płatniczych jest
bezpośrednio związana ze świadczeniem usług płatniczych, o których mowa w art. 3 ust. 1
pkt 2 lit. b oraz pkt 3 i 5 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych, aktem
najbardziej właściwym do uregulowania przedstawionej wyżej materii jest ustawa o usługach
płatniczych. Ustawa ta z jednej strony kompleksowo reguluje problematykę związaną
z usługami płatniczymi, z drugiej zaś stanowi implementację dyrektywy 2007/64/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie usług płatniczych
w ramach rynku wewnętrznego zmieniającej dyrektywy 97/5/WE, 2002/65/WE, 2005/60/WE
i 2006/48/WE i uchylającej dyrektywę 97/5/WE, który to akt pośrednio odnosi się m.in. do
problematyki kosztów akceptanta.

– 9 –
Z punktu widzenia oceny możliwości wyegzekwowania projektowanych przepisów
istotne znaczenie mają: konwencja o prawie właściwym dla zobowiązań umownych, otwarta
do podpisu w Rzymie dnia 19 czerwca 1980 roku oraz rozporządzenie Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa
właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I). Akty te przewidują instytucję „przepisów
wymuszających swoje zastosowanie”. W myśl art. 9 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia
przepisy wymuszające swoje zastosowanie to przepisy, których przestrzeganie uważane jest
przez państwo za tak istotny element ochrony jego interesów publicznych, takich jak
organizacja polityczna, społeczna lub gospodarcza, że znajdują one zastosowanie do stanów
faktycznych objętych ich zakresem bez względu na to, jakie prawo jest właściwe dla umowy.
Jednocześnie rozporządzenie to przewiduje, iż można „wymusić” skuteczność przepisów
państwa, w którym ma nastąpić lub nastąpiło wykonanie zobowiązań wynikających z umowy,
w zakresie, w jakim przepisy te powodują, że wykonanie umowy jest niezgodne z prawem.
Rozważając przyznanie skuteczności takim przepisom, uwzględnia się ich charakter i cel oraz
skutki ich zastosowania lub niezastosowania. Zdaniem projektodawcy dodawane do systemu
przepisy mają charakter przepisów wymuszających swoje zastosowanie.

Uwagi szczegółowe
Wobec faktu, iż zarówno organizacje kartowe, jak i prowadzona przez nie działalność,
nie mieszczą się w zakresie ustawy o usługach płatniczych, proponuje się modyfikację
zakresu przedmiotowego i podmiotowego ustawy (art. 1 pkt 1 projektu). W myśl dodawanego
do art. 1 ust. 2 ustawa będzie określać również podstawowe zasady funkcjonowania rynku
krajowych transakcji płatniczych przy użyciu kart płatniczych.
Potrzeba zmiany słowniczka ustawy (art. 1 pkt 2 projektu) wiąże się z koniecznością
wprowadzenia do ustawy pojęć, którymi ustawodawca dotychczas się nie posługiwał, a które
są konieczne z punktu widzenia zawartych w projekcie przepisów merytorycznych
szczegółowych. Proponuje się dodanie do ustawy definicji pojęć: agent rozliczeniowy,
akceptant, karta debetowa, karta płatnicza, krajowa transakcja płatnicza, opłata interchange,
organizacja kartowa oraz wydawca karty płatniczej.
Zasadniczą wydaje się być definicja opłaty interchange. Formułując tę definicję wzięto
pod uwagę w szczególności definicje opłaty interchange zawarte w rozporządzeniu
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z dnia 16 września 2009 r. nr 2009/924 w sprawie
płatności transgranicznych we wspólnocie oraz uchylające rozporządzenie (WE)