Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych

9. Zmianą objęto także mechanizm kontroli nabycia przez spółkę znacznego mienia od
założycieli (art. 11 ust. 1 akapit 1 II dyrektywy). Mechanizm ten wykazuje punkty
styczne z wnoszeniem wkładów niepieniężnych. Ustawodawca europejski dąży do
zapobieżenia próbom obejścia przepisów o wkładach niepieniężnych i dlatego
poddaje transakcje między spółką a założycielami szczególnym rygorom. Znaczne
mienie, nabywane przez spółkę od założycieli, jest badane na podobnych zasadach,
co wkłady niepieniężne. Skoro jednak nie wszystkie wkłady niepieniężne mają
obecnie podlegać kontroli biegłych, to samo dotyczy kontroli znacznego mienia.
B. Zmiany w k.s.h.: art. 312, art. 3121, art. 394 § 3, art. 431 § 7, art. 4471,
art. 449 § 3 i art. 536 § 3
1. Nowy art. 3121 § 1-4 k.s.h. implementuje art. 10a II dyrektywy, natomiast art. 3121
§ 5 k.s.h. – art. 10b II dyrektywy.
Odstąpienie od badania wkładów niepieniężnych zgodnie z art. 3121 k.s.h. wymaga
podjęcia przez zarząd uchwały. Jest to bowiem ważna decyzja wpływająca na
stosunki kapitałowe w spółce, z definicji nie należąca do sfery prowadzenia spraw
spółki, a zatem nie podlegająca zasadom podziału kompetencji, przyjętym między
członkami zarządu (por. art. 371 k.s.h.). Obowiązek podjęcia uchwały nie wymaga
wyraźnego wskazania w treści art. 3121 k.s.h. także dlatego, że w każdym
przypadku, w którym przepis wiąże podjęcie decyzji w oznaczonej sprawie przez
zarząd, rozumie się przez to działanie zarządu jako organu kolegialnego osoby
prawnej, uzewnętrzniającego swoją wolę w formie uchwał. Nie wydaje się
konieczne zastrzeżenie kwalifikowanej formy dla uchwały zarządu, jak jest to m.in.
w przypadku kapitału docelowego (art. 446 § 3 k.s.h.), ponieważ nie jest to uchwała
w sprawie podwyższenia kapitału zakładowego i związanej z tym zmiany statutu.
Uchwała zarządu w sprawie odstąpienia od obowiązku badania wkładów
niepieniężnych nie stanowi, tak jak uchwała w sprawie podwyższenia kapitału
zakładowego w granicach kapitału docelowego, funkcjonalnego odpowiednika
uchwały walnego zgromadzenia i nie jest podstawą dokonania wpisu do rejestru.
Podstawą podjęcia takiej uchwały nie jest także upoważnienie walnego
zgromadzenia wynikające ze statutu spółki.
Wprowadzenie do art. 3121, zgodnie z art. 10a II dyrektywy, pojęcia wartości
godziwej wkładów niepieniężnych uzasadnia odwołanie się do wartości godziwej

10
także w art. 312 k.s.h. Zasada badania wartości wkładów niepieniężnych przez
biegłego rewidenta, wyrażona w art. 312 k.s.h., stanowi bowiem punkt odniesienia
dla wyjątków określonych w proponowanym art. 3121. Wprowadzenie pojęcia
wartości godziwej do art. 312 k.s.h. jest zatem niezbędne dla zapewnienia spójności
między obowiązkiem badania wkładów niepieniężnych przez biegłego rewidenta
a wyjątkami od tego obowiązku. Wyjątki obejmują przypadki, w których badanie
takie nie jest niezbędne ze względu na charakter wkładów, pozwalający na łatwe,
obiektywne i bezsporne ustalenie ich wartości.
Odwołanie się do pojęcia wartości godziwej wydaje się zabiegiem koniecznym
także niezależnie od treści proponowanego art. 3121. Pojęcie to pozwala bowiem
zrealizować podstawowe założenie ustawodawcy o potrzebie realnego pokrycia
kapitału zakładowego. Wartość godziwa powinna być rozumiana jako wartość
zapewniająca pokrycie kapitału zakładowego, która uwzględnia przypisywaną
instytucji kapitału zakładowego funkcję ochronną realizowaną na rzecz wierzycieli.
Przy ustalaniu wartości godziwej należy również uwzględniać zasadę jednakowego
traktowania akcjonariuszy (art. 20 k.s.h.). Wartość godziwa jest więc miernikiem
istotnym z punktu widzenia urzeczywistnienia także tej ostatniej zasady.
2. W art. 394 § 3 k.s.h. dodano zdanie 3. Nakaz odpowiedniego stosowania art. 3121
k.s.h. oznacza, że zarząd może zadecydować o odstąpieniu od badania przez
biegłego rewidenta składników majątkowych wskazanych w tym przepisie,
nabywanych przez spółkę od akcjonariusza. Powstają natomiast obowiązki
informacyjne, wynikające z art. 3121 § 4 k.s.h. Warto zauważyć, że przepisów art.
394 § 1-3 k.s.h. nie stosuje się do nabycia papierów wartościowych na rynku
regulowanym (art. 394 § 4 k.s.h.). Zwolnienie to nakłada się częściowo na
zwolnienie wynikające ze stosowanego odpowiednio art. 3121 § 1 pkt 1 k.s.h. Taki
stan jest jednak zamierzony przez ustawodawcę europejskiego (por. art. 11 ust. 2
II dyrektywy).
3. Zmiana art. 431 § 7 k.s.h. polega na dodaniu odesłania do art. 3121 k.s.h. Zmiana ta
znajduje odzwierciedlenie w art. 27 ust. 2 akapit 2 II dyrektywy.
4. Artykuł 4471 k.s.h. implementuje art. 10b ust. 2 II dyrektywy. II dyrektywa
nakazuje wcześniejszą realizację obowiązków informacyjnych, jeszcze przed

11
wniesieniem wkładów, jeżeli odstąpienie od wyceny aportu następuje w ramach
kapitału docelowego.
5. Zmiana art. 449 § 3 i art. 536 § 3 k.s.h. polega na dodaniu odesłania do art. 3121
k.s.h.
C. Spełnienie wymogu art. 10b ust. 3 II dyrektywy
Artykuł 10b ust. 3 II dyrektywy wymaga, by każde państwo członkowskie wprowadziło
stosowne środki zapewniające przestrzeganie przepisów przewidujących wnoszenie
wkładów niepieniężnych bez przeprowadzania badania przez biegłego rewidenta. Prawo
polskie przewiduje m.in. solidarną odpowiedzialność członków zarządu wraz ze spółką
wobec jej wierzycieli za podanie fałszywych danych o wkładach niepieniężnych (art.
479 k.s.h.) oraz odpowiedzialność osób biorących udział w tworzeniu spółki za
zamieszczenie fałszywych informacji o tych wkładach (art. 480 k.s.h.). Zaniechanie
przez członka zarządu przedstawienia sądowi wniosku o wyznaczenie biegłego
rewidenta podlega grzywnie do 20 tys. zł (art. 594 k.s.h.). Przepisy te znajdą
zastosowanie do przypadków naruszenia art. 3121 k.s.h. Wprowadzenie nowych
instrumentów gwarantujących przestrzeganie przepisów o wkładach niepieniężnych jest
zatem zbędne.
Liberalizacja zasad nabywania przez spółkę własnych akcji
A. Omówienie zmian w dyrektywie
1. Artykuł 1 pkt 4 i 5 dyrektywy 2006/68/WE zmienia art. 19 ust. 1 oraz art. 20 ust. 3 II
dyrektywy. Konsekwencją zmiany art. 19 ust. 1 jest ponadto modyfikacja art. 41 ust.
1 II dyrektywy przez skreślenie odwołania do art. 19 ust. 1 lit. b II dyrektywy (art. 1
pkt 10 dyrektywy 2006/68/WE).
2. Celem zmiany jest rozszerzenie wyjątku od zakazu nabywania przez spółkę
własnych akcji. Przed zmianą art. 19 ust. 1 II dyrektywy zezwalał na nabywanie
przez spółkę własnych akcji na podstawie upoważnienia walnego zgromadzenia
udzielanego na okres nie dłuższy niż 18 miesięcy. Ponadto wartość nominalna
nabywanych akcji własnych (włączając w to uprzednio nabyte akcje własne oraz
akcje spółki nabyte przez osoby trzecie, działające we własnym imieniu, ale na
rachunek spółki) nie mogła przekraczać 10% kwoty kapitału zakładowego.

12
Ograniczenia te postrzega się obecnie jako nieelastyczne,

a w szczególności jako utrudniające likwidowanie bieżących nadwyżek pieniężnych
spółek. Nabywanie własnych akcji jest jednym ze sposobów likwidowania
nadwyżek finansowych przez spółkę.
Ponadto, podnosi się, że ograniczenia w zakresie nabywania własnych akcji
utrudniają wdrażanie programów motywacyjnych dla osób kluczowych dla
działalności spółek (tzw. opcje menedżerskie i pracownicze). Wymaga
podkreślenia, że programy opcyjne nabierają coraz większego znaczenia także w
praktyce polskich spółek jako dodatkowy instrument wynagradzania
i wiązania kluczowych menedżerów i pracowników ze spółką.
Nabywanie własnych akcji pozwala także spółkom szybko reagować na zmieniającą
się sytuację na rynku kapitałowym wpływającą na cenę ich akcji.

W razie zaburzenia równowagi między popytem i podażą, spółki dzięki nabywaniu
własnych akcji mogą przyczyniać się do stabilizacji kursu giełdowego akcji w
okresie nierównowagi, zapobiegając lub ograniczając w ten sposób nieuzasadnione
ekonomiczną sytuacją finansową spółki wahania kursów akcji o charakterze
spekulacyjnym.
3. Spółki powinny dysponować prawem nabywania własnych akcji do wysokości
nadwyżki bilansowej, która może zostać przeznaczona na wypłaty na rzecz
akcjonariuszy. Dyrektywa stanowi, że maksymalny okres upoważnienia ze strony
walnego zgromadzenia powinien zostać wydłużony (pkt 4 Motywów dyrektywy
2006/68/WE). W związku z tym artykuł 19 ust. 1 II dyrektywy znosi próg 10%
kwoty kapitału zakładowego jako maksymalnej granicy, do wysokości której spółki
mogą nabywać własne akcje oraz przedłuża dopuszczalny okres upoważnienia do 5
lat. Nabycie akcji własnych nie może jednak doprowadzić do uszczuplenia aktywów
netto poniżej kwoty kapitału zakładowego i innych funduszy, które nie mogą zostać
wypłacone akcjonariuszom, a zatem może nastąpić wyłącznie
w granicach nadwyżki bilansowej. Przedmiotem nabycia mogą być wyłącznie akcje
w pełni pokryte. Nabycie nie może ponadto naruszać zasady jednakowego
traktowania akcjonariuszy oraz przepisów dyrektywy 2003/6/WE dotyczącej
wykorzystywania informacji poufnych i manipulacji na rynku.

13
4. Liberalizując zasady dotyczące nabywania własnych akcji, dyrektywa kapitałowa po
nowelizacji (art. 19 ust. 1) stanowi, że państwa członkowskie mogą, ale nie muszą,
poddać nabycie akcji własnych któremukolwiek z następujących warunków:
1) wartość nominalna lub, w przypadku jej braku, wartość księgowa nabytych
akcji, w tym akcji nabytych uprzednio przez spółkę i będących w jej posiadaniu
oraz akcji nabytych przez osobę działającą we własnym imieniu, ale na
rachunek spółki, nie może przekroczyć wysokości, która zostanie określona
przez państwa członkowskie. Wysokość ta nie może być niższa niż 10%
subskrybowanego kapitału;
2) uprawnienie spółki do nabycia własnych akcji, maksymalna liczba akcji do
nabycia, okres obowiązywania uprawnienia oraz maksymalna lub minimalna
wysokość zapłaty są określone w statucie lub akcie założycielskim spółki;
3) spółka wypełnia określone obowiązki sprawozdawcze i informacyjne;
4) od niektórych spółek, określonych przez państwa członkowskie, można żądać
umorzenia nabytych akcji, pod warunkiem że kwota równa wartości nominalnej
umorzonych akcji zostanie włączona do rezerwy, która nie może być
przeznaczona do podziału między akcjonariuszy, z wyjątkiem obniżenia kapitału
subskrybowanego. Rezerwa ta może być wykorzystana wyłącznie w celu
podwyższenia kapitału subskrybowanego w drodze kapitalizacji rezerw;
5) nabycie akcji pozostaje bez uszczerbku dla zaspokojenia roszczeń wierzycieli.
5. Wymaga podkreślenia, że kodeks spółek handlowych obecnie nie zezwala w ogóle
na nabywanie akcji własnych w dowolnym celu, na podstawie upoważnienia
walnego zgromadzenia. Jedynie instytucje finansowe mogą nabywać akcje na
własny rachunek w granicach upoważnienia udzielonego przez walne zgromadzenie
na okres nie dłuższy niż rok, jednak tylko w celu ich dalszej odprzedaży. Łączna
wartość nominalna akcji nabytych na tej podstawie nie może przekraczać 5%
kapitału zakładowego (art. 362 § 1 pkt 8 k.s.h.). Przepis ten wprowadzono w
nowelizacji kodeksu spółek handlowych, dokonanej w 2003 r.5). Zmiana była
podyktowana koniecznością pełnego dostosowania pierwotnej regulacji art. 362
k.s.h. do wymagań II dyrektywy. II dyrektywa zezwala bowiem instytucjom
finansowym na nabywanie akcji bez upoważnienia walnego zgromadzenia tylko na
cudzy rachunek, w celu wykonania zlecenia komisowego zakupu, nie zaś na własny

14