Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny

NACZELNA RADA ADWOKACKA
ul. Świętojerska 16, 00-202 Warszawa
tel. 022 505 25 00, 022 505 25 01, fax 022 505 25 08
e-mail: nra@nra.pl www.nra.pl


Warszawa, dnia 9 grudnia 2008 r.



Opinia Naczelnej Rady Adwokackiej

dotycząca poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny

przygotowana na zlecenie Ośrodka Badawczego Adwokatury w Warszawie
z dnia 14 listopada 2008 r.


Przedłożony mi do oceny projekt Ustawy z dnia 8 października 2008 r. o zmianie ustawy –
Kodeks karny zawiera szereg propozycji dotyczących nowelizacji niektórych przepisów części
ogólnej kodeksu karnego z 6 czerwca 1997 r. oraz części szczególnej tego kodeksu. W ocenie
autorów projektu ich przygotowanie było konieczne, bowiem obecny stan prawny nie odpowiada
postulatowi ochronnej funkcji prawa karnego i przez to nie daje wystarczających narzędzi dla
ograniczenia przestępczości i ochrony społeczeństwa. Chodzi tu w szczególności o dotychczasowe
sankcje za przestępstwa przeciwko małoletnim, które nie odzwierciedlają w pełni szkodliwości tych
przestępstw, prowadząc w efekcie do zbyt łagodnego karania sprawców i naruszania tym samym
społecznego poczucia sprawiedliwości.
W związku z tym, poniżej zostanie przedstawiona ocena proponowanych zmian poszczególnych
przepisów w kolejności : uwagi do zmian w części ogólnej kodeksu karnego uwagi do części
szczególnej tego kodeksu oraz ogólna ocena projektu nowelizacji. .

I. I tak, w odniesieniu do części ogólnej proponuje się :
1. zmianę art. 39 kk poprzez dodanie po pkt - 1 pkt. 1a; dodanie po art. 40kk - art. 40a & 1 i 2 oraz
zmianę art. 43 & 1 pkt 1 kk.
Zmiany te dotyczą katalogu środków karnych, ujętego w przepisie art. 39 kk, do którego
proponuje się dodać nowy środek karny, tj. pozbawienie praw rodzicielskich i opiekuńczych.
Propozycja ta nawiązuje zatem do redakcji art. 38 pkt 2 kodeksu karnego z roku 1969, który
wprowadzał możliwość orzeczenia pozbawienia praw publicznych lub opiekuńczych jako kary
dodatkowej, a także art. 41, który wskazywał przesłanki pozbawienia tych praw. Ratio legis tych
uregulowań była potrzeba wzmocnienia ochrony małoletnich dzieci przed demoralizującym
wpływem rodziców. Kodeks karny z roku 1969 wyszedł tu z założenia, że popełnienie przestępstwa
na szkodę małoletniego lub we współdziałaniu z nim albo też w okolicznościach, w których czyn
mógł stanowić gorszący przykład dla niego, może stać się w związku z okolicznościami
konkretnego wypadku, dostateczną podstawą do wnioskowania, że sprawca takiego przestępstwa
wykazał swoją niezdolność do wykonywania praw rodzicielskich lub opiekuńczych i że w interesie
społecznym leży, aby go tych praw pozbawić.
Projektowana zmiana art. 39 kodeksu karnego z roku 1997 poprzez dodanie do niego art. 39 pkt
1a przypomina więc w istocie rzeczy dawniejszą instytucję kary dodatkowej pozbawienia praw
rodzicielskich i opiekuńczych. Tym niemniej należy wskazać, że karę taką wprowadzono do
kodeksu karnego przed utworzeniem w roku 1978 sądów rodzinnych,
w których kognicji znalazły się sprawy o pozbawienie władzy rodzicielskiej. Wywarło to duży
wpływ na praktykę judykacyjną, bowiem pokazała ona, że sądy karne zasadniczo takiej kary
dodatkowej nie orzekały, kierując wnioski o pozbawienie władzy rodzicielskiej do sądów
rodzinnych. Wszystkie te okoliczności spowodowały, że wskazywane wyżej ratio legis w
odniesieniu do procesu karnego upadło. Jego bezprzedmiotowość potwierdził także kodeks karny z
roku 1997r., w którym ostatecznie zrezygnowano z możliwości pozbawienia praw rodzicielskich i
opiekuńczych. Obecną nowelizację art. 39 kk należy zatem oceniać z uwzględnieniem powyższych
uwag.
Tak więc, restytuując rozwiązania sprzed roku 1997, budzi obecnie szereg wątpliwości. Jako
podstawowy argument przemawiający za taką nowelizacją w uzasadnieniu projektu wskazano
potrzebę lepszej ochrony interesów małoletniego Zdaniem autorów nowelizacji, w praktyce tego
typu decyzja jest wysoce celowa w sytuacjach, kiedy w toku procesu karnego ujawni się
konieczność dokonania dla dobra dziecka lub podopiecznego szybkiej interwencji w płaszczyźnie
przysługujących sprawcy praw rodzicielskich lub opiekuńczych, zaś odsuwanie rozstrzygnięcia w
tym przedmiocie do momentu wydania orzeczenia przez sąd rodzinny mogłoby grozić istotnymi
negatywnymi następstwami dla małoletniego lub osoby pozostającej pod opieką (s. 6 uzasadnienia
projektu).
Nie kwestionując takiej argumentacji, podnieść należy, że w dotychczasowym stanie prawnym
instytucja pozbawienia władzy rodzicielskiej umieszczona była w systemie prawa rodzinnego. W
konsekwencji, to nie sąd karny, lecz rodzinny miał być bardziej kompetentny do ustalenia, czy
pozbawienie praw rodzicielskich jest niezbędne ze względów wychowawczych i czy wymaga tego
dobro dziecka. Trudno więc udowodnić, że obecnie lepiej to zrobi sąd karny. Zresztą autorzy
nowelizacji wydają się takiej tezy nie stawiać, wskazują tylko na potrzebę szybkiej reakcji z uwagi
na dobro małoletniego lub osoby pozostającej pod opieką oskarżonego.
W mojej ocenie jednak, ta ostatnia, lokująca się w sferze proceduralnej, nie powinna przeważać
na racjami materialnoprawnymi dla proponowanej zmiany. Szybkość reakcji sądu jest bowiem
problemem pozornym. Co prawda, art. 51 kodeksu karnego, który w nowelizacji proponuje się
skreślić, stanowi, że sąd karny zawiadamia sąd rodzinny, gdy uzna za celowe orzeczenie
pozbawienia lub ograniczenia praw rodzicielskich lub opiekuńczych, jednak należy tu również
powołać treść art. 23 kodeksu postępowania karnego. Zgodnie z tym przepisem „w sprawie o
przestępstwo popełnione na szkodę małoletniego, we współdziałaniu z małoletnim lub w
okolicznościach, które mogą świadczyć o demoralizacji małoletniego albo o gorszącym wpływie na
niego, sąd, a w postępowaniu przygotowawczym prokurator, zawiadamia sąd rodzinny w celu
rozważenia środków przewidzianych w przepisach
o postępowaniu w sprawach nieletnich oraz w Kodeksie rodzinnymi i opiekuńczym.”
Należy ponadto wskazać, że obowiązek zawiadomienia sądu opiekuńczego o zdarzeniu
uzasadniającym wszczęcie postępowania z urzędu przewiduje przepis art. 572 & 1 i 2 kodeksu
postępowania cywilnego. Stanowi on, że obowiązek zawiadomienia sadu opiekuńczego o takim
zdarzeniu ciąży m.in. na prokuraturach i sądach.
Nie jest zatem trafny pogląd wyrażony w uzasadnieniu nowelizacji, że w praktyce zawiadomienie
sądu o okolicznościach uzasadniających rozważenie możliwości pozbawienia osoby oskarżonej
(podejrzanej) o popełnienie przestępstwa na szkodę małoletniego praw rodzicielskich i
opiekuńczych może nastąpić dopiero po uprawomocnieniu się wyroku skazującego lub wyroku
warunkowo umarzającego postępowanie karne. Pogląd taki bowiem nie znajduje uzasadnienia w
obowiązującym obecnie stanie prawnym. Przeciwnie, nie ma żadnych przeszkód, aby we
wskazanym powyżej trybie art. 23 kpk oraz art. 572 & 1 i 2 kpc zawiadamiać o powołanych
okolicznościach odpowiednio wcześnie sąd opiekuńczy, a więc jeszcze na etapie postępowania
prokuratorskiego, tym bardziej zaś w każdym stadium postępowania sądowego. Podkreślić przy
tym należy, że przepis art. 23 kpk nakłada na prokuratora i sąd karny obowiązek takiego
zawiadomienia. Jeśli zatem wskazane organy z obowiązku tego nie wywiązują się, to moim
zdaniem należy im na to zwrócić uwagę. Nie można jednak czynić z tego przekonującej racji dla
mnożenia przepisów, celem powierzenia sądowi karnemu znacznie bardziej odpowiedzialnego niż
wskazany wyżej obowiązek sygnalizacji, zadania orzekania o pozbawieniu praw rodzicielskich i
opiekuńczych.
Problem zatem sprowadza się nie do zmiany przepisów prawa, a do poprawy sprawności
działania sądów. Należy zauważyć, że sąd rodzinny dysponuje możliwością natychmiastowej
interwencji w sferę władzy rodzicielskiej osoby oskarżonej o przestępstwo przeciwko rodzinie i
młodzieży w drodze np. wydania zarządzenia tymczasowego o umieszczeniu małoletniego w
rodzinie zastępczej lub placówce opiekuńczo – wychowawczej. Zarządzenie takie może wydać
niezwłocznie po tym, jak uzyska wiadomość z sądu karnego, że dobro dziecka zostało zagrożone w
wyniku popełnienia przestępstwa.
Wracając do materialnoprawnych aspektów proponowanego w nowelizacji środka karnego w
postaci pozbawienia praw rodzicielskich i opiekuńczych, pragnę na wstępie wskazać, że
pozbawienie praw rodzicielskich, obejmuje przede wszystkim władzę rodzicielską. Problematyka
władzy rodzicielskiej uregulowana jest jednak w odmiennej od prawa karnego dziedzinie prawa
rodzinnego i opiekuńczego. Tak więc zawarta została w całości w kodeksie rodzinnym i
opiekuńczym. Zgodnie z treścią art. 111 & 1 tego kodeksu, pozbawić władzy rodzicielskiej można
tylko rodziców, którzy ją faktycznie sprawowali i tylko w stosunku do ich własnych dzieci.
Materialne przesłanki pozbawienia rodziców władzy rodzicielskiej określa art. 111. & 1 kriop.
Wiążą się one albo z trwałą przeszkodą w jej wykonywaniu albo z też z wadliwym sposobem jej
wykonywania. Projekt nowelizacji art. 39 kk poprzez dodanie do niego pkt 1a narusza spójność tej
instytucji, rozpraszając jej elementy pomiędzy prawo rodzinne i prawo karne. Zauważyć należy, że
w taki sposób pozytywną przesłankę względu na dobro dziecka zastępuje się przesłanką negatywną,
tj. potrzebą represji wobec sprawcy przestępstwa. W ten sposób jednak dyrektywa lepszej ochrony
interesów małoletniego, która legła u podstawy rezygnacji z środka karnego w postaci pozbawienia
praw rodzicielskich i opiekuńczych w kodeksie karnym z roku 1969 zostaje przekreślona.
W dodanym do obecnej tekstu kodeksu karnego art. 40a jako przesłankę materialną pozbawienia
praw rodzicielskich wymienia się skazanie za przestępstwo przeciwko rodzinie i opiece, skazanie za
inne przestępstwo popełnione na szkodę małoletniego lub osoby pozostającej pod opieką, a także
współdziałanie z tymi osobami. W mojej ocenie, przesłanki te są sformułowane w sposób niejasny.
Po pierwsze: określenie „za inne przestępstwo” jest za szerokie, bowiem można przez nie rozumieć
jakiekolwiek przestępstwo, np. kradzież małoletniemu bluzy za 260 zł. Po wtóre, niejasne jest
określenie „współdziałanie z tymi osobami.” Nie wiadomo o jakie współdziałanie chodzi, czy w
popełnieniu przestępstwa inkryminowanego, czy też inne współdziałanie, które przestępstwem nie
jest.
Najważniejsza jednak wątpliwość powstaje przy próbie interpretacji : o jakie prawa rodzicielskie
chodzi ? Czy o prawa nad dziećmi, które stały się ofiarami przestępstw własnych rodziców, czy też
o prawa nad własnymi dziećmi, w sytuacji, gdy ofiarą ich rodziców stało się inne dziecko.
Redakcja art. 40a w projekcie nowelizacji kodeksu karnego pozwala przyjąć, że chodzi tu o
możliwość odebrania praw rodzicielskich w obu tych sytuacjach. Dawałoby to sądowi możliwość
odebrania władzy rodzicielskiej rodzicowi skazanemu za przestępstwo przeciwko dziecku innemu
niż własne. Jak się wydaje, autorzy projektu wychodzą tu z założenia, że jeżeli skazany popełnił
przestępstwo na szkodę innego dziecka niż własne, to uzasadniona jest ocena, że nie potrafi
prawidłowo wykonywać władzy rodzicielskiej wobec dziecka własnego. Moim zdaniem, należy
jednak wykazać daleko idącą ostrożność przy formułowaniu takiej oceny, bowiem nie zawsze
odpowiada ona prawdzie, co prowadzić może do kolizji prawnokarnych celów stosowania tego
środka karnego z rodzinnoprawną dyrektywą ochrony dobra dziecka (art. 39 pkt 1 a pkk oraz art.
92 kriop i art. 95 & 3 kriop). Mówiąc inaczej, chodzi tu nie o karę dla sprawcy, lecz o interes i
dobro małoletniego.
Podobne wątpliwości można mieć odnośnie proponowanej w art. 39 pkt 1a kk możliwości
pozbawienia praw opiekuńczych. Wg mojej wiedzy przestępstw przeciwko osobom pozostającym
pod opieką, a więc przede wszystkim dorosłych, ubezwłasnowolnionych całkowicie jest niewiele,
tak więc przekazywanie sądowi karnemu możliwości orzekania o pozbawieniu praw opiekuńczych
nie jest uzasadnione względami praktyki judykacyjnej. Tym niemniej, zgadzam się z argumentacją
w uzasadnieniu nowelizacji, że dotychczasowa treść art. 51 kk w sposób nieuzasadniony wyłączała
z zakresu swojego normowania osoby ubezwłasnowolnione całkowicie. Proponowałbym zatem
dopisać do jego treści po słowach „na szkodę małoletniego” słów „i osób dorosłych pozostających
pod opieką,” a także zastąpić słowo „nim” słowem „nimi.” Z powyższego wynika zatem, że
wykreślenie art. 51 kk z kodeksu karnego musi być opiniowane negatywnie.
Reasumując, zmianę art. 39 kk poprzez dodanie do niego po pkt 1 – pkt. 1a opiniuję negatywnie.
Nie podzielam opinii autorów projektu nowelizacji, że istnieje potrzeba wprowadzenia
dodatkowego środka karnego jakim jest pozbawienie praw rodzicielskich i opiekuńczych. W
związku z tym negatywnie opiniuję także jako bezprzedmiotowe, związane z tą zmianą,
proponowane w nowelizacji kodeksu karnego, wprowadzenie nowego art. 40a, nadto zmianę art. 43
& 1 pkt 1 kk.

II. Zmianę artykułu 50 kk opiniuję pozytywnie po wprowadzeniu zmian redakcyjnych wskazanych
poniżej.
W nowej redakcji art. 50 kk wprowadzono & 1 i 2. W porównaniu z poprzednią redakcją tego
artykułu, w & 1 kk nawiązującym do tej redakcji dokonano następujących zmian : usunięto zwrot
„w wypadkach przewidzianych w ustawie,” wprowadzono zapis o ogólnoprewecyjnej przesłance
orzeczenia środka w postaci podania wyroku do publicznej wiadomości, a także zapis o
negatywnej przesłance orzekania tego środka w postaci naruszenia interesu pokrzywdzonego.
Oceniając te zmiany, należy wskazać, że wprowadzenie przesłanki ogólnoprewencyjnej jest
celowe, z uwagi na duży ładunek negatywnych emocji społecznych, jakie towarzyszą temu
rodzajowi przestępczości. Podanie do publicznej wiadomości informacji o wymierzeniu kary
powinno zatem oddziaływać odstraszająco na innych potencjalnych sprawców przestępstw
przeciwko wolności i obyczajności. Za nietrafne natomiast uważam wykreślenie zwrotu „w
wypadkach wskazanych w ustawie” bowiem zmienia to zasadniczo sens dotychczasowej redakcji
art. 50 kk, dając sądowi zbyt dużą swobodę decydowania o podawaniu wyroku do publicznej
wiadomości. Możliwe bowiem byłoby to w każdej sprawie. Przypomnieć należy, że w przeszłości
sądy nadużywały kary dodatkowej w postaci podania wyroku do publicznej wiadomości, co
doprowadziło do zdeprecjonowania jej znaczenia i było przedmiotem dość powszechnej krytyki.
Wreszcie mam wątpliwości, czy sąd karny potrafi właściwie ocenić, czy podanie wyroku do
publicznej wiadomości nie naruszy interesu pokrzywdzonego, a więc nie wyrządzi jemu krzywdy.
Stosowanie tej przesłanki powinno cechować się szczególną ostrożnością bowiem podanie do
publicznej wiadomości – zgodnie z proponowaną treścią paragrafu 2 – ego tego artykułu - ma mieć
charakter obligatoryjny, a więc odmienny od dotychczas określonego w art. 50 kk, tj.