Rządowy projekt ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym

lub usługi, które bezpośrednio nie regulują wyboru wykonawcy lub koncesjonariusza. W
szczególności ta uwaga dotyczy przepisów o środkach ochrony prawnej.

Art. 5 Informacja o partnerstwie publiczno-prywatnym
W art. 5 proponuje się zamieszczanie, poza ogłoszeniami w Biuletynie Zamówień
Publicznych i Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, informacji o partnerstwie w
Biuletynie Informacji Publicznej.
Dodatkowa informacja w Biuletynie Informacji Publicznej jest bardzo pożądanym
rozwiązaniem. Biorąc pod uwagę charakter partnerstwa, celowe jest zamieszczenie
informacji o nim nie tylko w miejscach przeznaczonych do zamieszczania ofert handlowych
sektora publicznego, ale także w zbiorze informacji o działalności władzy publicznej i innych
podmiotów sektora publicznego24.
O ile ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych i Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej mają zagwarantować równy dostęp zainteresowanych przedsiębiorców do
ubiegania się o uczestnictwo w partnerstwie, to funkcja informacji w Biuletynie Informacji
Publicznej jest zasadniczo inna.
W tym miejscu należy z całą mocą podkreślić, że wprowadzenie do polskiego prawa
dodatkowego, odrębnego ogłoszenia o partnerstwie publiczno-prywatnym, które miałoby być
zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych jest całkowicie nieuzasadnione. Skoro do
wyboru partnera prywatnego zastosowanie mają mieć przepisy ustawy – Prawo zamówień
publicznych albo przepisy projektowanej ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub
usługi, to jest zupełnie oczywiste, że mają zastosowanie także wzory ogłoszeń określone dla
zamówień publicznych i koncesji. Co więcej, analiza wzoru ogłoszenia o zamówienie
publiczne25 przeznaczonego do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
wskazuje, że nie ma przeszkód, aby posłużyć się nim do ogłoszenia o partnerstwie,
zwłaszcza, że wzór ogłoszenia (wzór ZP-400) pozwala na zamieszczenie dodatkowych
informacji w punkcie IV.3.6. Natomiast pełna informacja o ofercie sektora publicznego i tak
jest – naturalnie – przekazywana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przeciwko wprowadzaniu do polskiego systemu prawnego odrębnego ogłoszenia o
partnerstwie publiczno-prywatnym jednak przemawia przede wszystkim to, że takiego
szczególnego ogłoszenia nie przewiduje prawo Unii Europejskiej.
Zamieszczanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych (koncesjach) w Biuletynie Zamówień
Publicznych jest wymagane, tylko jeżeli wartość zamówienia jest niższa od tzw. progów
zastosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych (por. art. 11 ust. 7 ustawy – Prawo
zamówień publicznych i wydane na podstawie art. 11 ust. 8 rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów).26 Jeżeli wartość progów jest osiągnięta lub przekroczona – obowiązkowe jest

24 Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198,
z późn. zm.).
25 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie wzorów ogłoszeń
zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 102, poz. 694).
26 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie wartości zamówień oraz
konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762).

16
tylko ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Przepisy prawa unijnego
przewidują tylko ogłoszenie o zamówieniu publicznym i ogłoszenie o koncesji.27
Dlatego rozwiązanie prowadzące do tego, że na poziomie prawa polskiego byłyby trzy
rodzaje ogłoszeń, a nie dwa rodzaje – jak na poziomie Unii Europejskiej – byłoby niespójne i
wprowadzało niepotrzebne zamieszanie. Przyjęcie w prawie polskim rozwiązania, które
odpowiada rozwiązaniom prawa unijnego jest proste i racjonalne. Nie ma przekonujących
argumentów za tym, aby dla mniejszych partnerstw był obowiązek posłużenia się
szczególnym ogłoszeniem, a dla partnerstw większych podmiot publiczny musiałby dokonać
wyboru i posłużyć się ogłoszeniem dla zamówienia albo koncesji.

Art. 6 Najkorzystniejsza oferta
Podmiot publiczny zawiera umowę z uczestnikiem postępowania, który złożył
najkorzystniejszą ofertę.
Definicja najkorzystniejszej oferty w ustawie – Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 528)
wyraźnie jest dostosowana do prostych transakcji, w których istotnym elementem jest cena
(por. art. 2 pkt 1, który odsyła do ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach29). Gdyby definicję
najkorzystniejszej oferty usunąć z projektu, powstałoby wielokrotne (kaskadowe) odesłanie
do ustawy o cenach30. Takie odesłanie zmusiłoby do zastosowania w każdym przypadku
zamieszczonego w niej pojęcia ceny. Tymczasem, w tak złożonych transakcjach jak umowy
o partnerstwie publiczno-prywatnym, w charakterze wynagrodzenia występuje kombinacja
różnych świadczeń, które trudno zakwalifikować jako cenę w rozumieniu ustawy o cenach.
Dodatkowe trudności rodziłaby okoliczność, że w przypadku wynagrodzenia w formie prawa
do pobierania pożytków (model partnerstwa publiczno-prywatnego oparty o koncesję) w
ogóle trudno mówić o cenie. W szczególności nie sposób uznać, że wysokość wkładu
pieniężnego lub aportu do spółki jest ceną.
Dlatego konieczne jest zawarcie w projekcie przepisu o najkorzystniejszej ofercie, jako
przepisu szczególnego wobec art. 2 pkt 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Nie mniej istotne jest to, że proponowany przepis o najkorzystniejszej ofercie wprost
wskazuje na możliwość uwzględnienia w wyborze partnera prywatnego aspektów, których –
w myśl rygorystycznych niekiedy interpretacji przepisów o zamówieniach publicznych –
zgodność z prawem mogłaby być poddawana w wątpliwość. Trudno bowiem będzie

27 Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiające standardowe formularze
do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami
2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 257 z 1.10.2005, str. 1-XXX).
28 Ustawa – Prawo zamówień publicznych:
Art. 2 pkt 5)
najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumieć ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo
ofertę z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej,
których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego;
29 Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.
30 Ustawa o cenach:
Art. 3 ust. 1. Użyte w ustawie określenia oznaczają:
1) cena – wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek
akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.

17
jednoznacznie wykazać, że kryterium wyboru partnera prywatnego, które jest związane z
organizacją partnerstwa jest zawsze bezpośrednio związane z „przedmiotem zamówienia
publicznego”.
Bezspornie, jedynym kryterium wyboru partnera prywatnego nie może być wyłącznie lub
przede wszystkim cena. Stąd został przewidziany bardzo pojemny katalog kryteriów.
Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty odnoszą się do:
1) podziału zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem
publicznym i partnerem prywatnym.
Podział zadań i ryzyk to cecha charakterystyczna partnerstwa publiczno-prywatnego.
Jest zatem w pełni zrozumiałe, że podmioty prywatne ubiegające się o zawarcie
umowy będą konkurować proponowanym podziałem zadań i ryzyk.
2) terminów i wysokości przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu
publicznego, jeżeli są one planowane.
Podobnie jak w każdej innej transakcji, harmonogram i wysokość przewidywanych
świadczeń będzie bardzo ważnym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ponadto kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty mogą odnosić się do:
1) podziału dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem
publicznym i partnerem prywatnym.
Podobnie jak podział zadań i ryzyk, także podział dochodów może być kryterium
wyboru partnera prywatnego. W tym przypadku proponowany podział dochodu
pełniłby rolę podobną do ofert cenowych w „tradycyjnych” zamówieniach
publicznych.
2) stosunku wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego.
Także stosunek wkładów stron umowy w przedsięwzięcie może być przedmiotem
konkurencji między ubiegającymi się o zawarcie umowy o partnerstwie. Ponieważ
jedną z najistotniejszych zalet partnerstwa jest odciążenie budżetów jednostek sektora
publicznego, oferta zakładająca większy wkład partnera prywatnego najczęściej
będzie korzystniejsza od oferty zakładającej nieduży wkład partnera.
3) efektywności realizacji przedsięwzięcia, w tym efektywności wykorzystania
składników majątkowych.
Kryterium
efektywności realizacji przedsięwzięcia ma na celu umożliwienie
podmiotowi publicznemu wybór, a partnerom prywatnym zaproponowanie,
rozwiązania które reprezentuje największą ogólną wartość. wiatowa praktyka
partnerstwa publiczno-prywatnego dobitnie wskazuje, że najczęściej najlepsza oferta
to nie zawsze oferta najtańsza. Całokształt wartości oferty określa się angielskim
terminem value for money (czyli „wartość za pieniądz”).

4) kryteriów odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia,
w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, poziom oferowanych
technologii, koszty eksploatacji, serwis.

Niewątpliwie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego nie można pomijać
samego przedmiotu przedsięwzięcia. Dlatego w katalogu możliwych kryteriów
znalazły się także – zapożyczone z art. 91 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień

18
publicznych – przykłady kryteriów odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu
przedsięwzięcia.


Rozdział 3 – Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz realizacja partnerstwa
publiczno-prywatnego

Art. 7 Definicja umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym
Rozdział 3 projektu rozpoczyna definicja umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.
W obecnej ustawie elementy definicji umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym są
rozrzucone po całym akcie prawnym. Do takiego rozwiązania należy odnieść się krytycznie.
Chociaż umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może zawierać zobowiązania typowe
dla umów nazwanych (sprzedaż, dzierżawa itd.), to jednak wykazuje pewne cechy
szczególne, które powodują, że zasługuje na wyróżnienie, a nawet można stwierdzić, że jest
nowym typem umowy. Jeżeli zatem w umowie o partnerstwie zostaną zawarte i odpowiednio
nazwane zobowiązania właściwe umowom nazwanym, to do tych zobowiązań będą miały
zastosowanie odpowiednie przepisy, np. Kodeksu cywilnego. Oczywiście, poszczególne
zobowiązania stron umowy o partnerstwie będą mogły być wyrażone zarówno w umowach
nazwanych, jak również w umowach nienazwanych. Dopiero jednak zaciągnięcie
zobowiązań w kontekście określonym projektowaną ustawą o partnerstwie publiczno-
prywatnym pozwoli zakwalifikować umowę do umów o partnerstwo publiczno-prywatne.
Podobnie jak to jest z umową o zamówienie publiczne, podstawowym wyróżnikiem umowy
o partnerstwie publiczno-prywatnym jest uczestnictwo kontrahenta z sektora publicznego
oraz łączące się z tym niezbędne obostrzenia prawne dotyczące np. trybu zawarcia umowy
czy pozycji podmiotu publicznego w tym stosunku prawnym.
Zgodnie z definicją umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym:
1) partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem
oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia
ich przez osobę trzecią;
2) podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu
przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego;
3) każda ze stron umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym ponosi część ryzyka
powodzenia przedsięwzięcia; w ten sposób nawiązuje się do uznanych w świecie
modeli partnerstwa publiczno-prywatnego.
Nadto, o partnerstwie publiczno-prywatnym można mówić, gdy wynagrodzenie partnera
prywatnego będzie zależne od rzeczywistego wykorzystania przedmiotu partnerstwa lub
faktycznej jego dostępności (zachowania gotowości do wykorzystania, np. łóżek szpitalnych,
pasa drogowego). Wynagrodzenie partnera musi więc być uzależnione od wyników jego
pracy. Także dlatego partnerstwo publiczno-prywatne to więcej niż „tradycyjne” zamówienie
publiczne, w którym wynagrodzenie wykonawcy jest w zasadzie znane z góry
i przewidywalne.
Chociaż strony umowy powinny z własnej inicjatywy zabezpieczyć swoje interesy,
projektowana ustawa wymaga, aby umowa określała sankcje za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy przez partnera prywatnego lub spółkę celową. Dlatego
zgodnie z projektowanym art. 8 ust. 3 umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym określa

19
skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary
umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki celowej, o której
mowa w art. 14 ust. 1. Przepis ten nie przewiduje żadnego konkretnego rozwiązania w tej
mierze, ale jednak nakłada obowiązek włączenia do umowy odpowiednich postanowień.
Intencją przepisu jest wzmocnienie ochrony interesu finansów publicznych.

Art. 8 Kontrola realizacji przedsięwzięcia
Przepis art. 8 odnosi się do kontroli realizacji przedsięwzięcia. Podmiot publiczny będzie
miał możliwość bieżącej kontroli wykonywania zadań realizowanych w ramach partnerstwa.
Mając na uwadze, że przedmiotem działalności większości podmiotów publicznych jest
wykonywanie zadań publicznych, w drodze wyjątku od zasady swobody umów, przewiduje
się przyznanie podmiotowi publicznemu ustawowego prawa do bieżącej kontroli realizacji
przedsięwzięcia przez partnera prywatnego.
Projektowany przepis art. 8 będzie miał szczególne znaczenie przy przedsięwzięciach tak
doniosłych z punktu widzenia interesu społecznego, jak przedsięwzięcia z zakresu
„użyteczności publicznej”.31
Zapewnienie należytego standardu realizacji przedsięwzięcia uzasadnia zatem interwencję
ustawodawcy. Nie można bowiem dopuścić do sytuacji, w której uchybienia czy brak
doświadczenia reprezentantów podmiotów publicznych w trakcie negocjacji umowy
uniemożliwi podmiotowi publicznemu późniejsze wywiązywanie się z jego ustawowych
obowiązków. Powierzenie realizacji wykonywania zadań publicznych w żadnym wypadku
nie zwalnia bowiem władzy publicznej z odpowiedzialności za zachowanie ich należytego
standardu.

Art. 9 Przekazanie
i
obowiązek zwrotu składnika majątkowego nieprawidłowo
wykorzystywanego
Składnik majątkowy wniesiony przez podmiot publiczny w ramach partnerstwa będzie
podlegał zwrotowi przez partnera prywatnego (art. 11), jeżeli będzie przez niego
wykorzystany niezgodnie z przeznaczeniem.
Obowiązek zwrotu będzie uzależniony od stwierdzenia, że wykorzystanie sprzeczne z
umową jest „oczywiste”. Kryterium „oczywistości” należy rozumieć podobnie jak na gruncie
art. 240 Kodeksu cywilnego.32 W tym miejscu należy jednak wskazać zasadniczą różnicę
między tym przepisem kodeksu a projektowanym przepisem ustawy o partnerstwie
publiczno-prywatnym. Wykorzystanie składnika majątkowego w sposób oczywiście
sprzeczny z przeznaczeniem uzasadnia żądanie zwrotu tylko tego składnika majątkowego,
który jest w ten sposób wykorzystywany. Nie uzasadnia odstąpienia od całej umowy (chociaż
nie można z góry tego wykluczyć). Jeżeli zatem w ramach partnerstwa będzie realizowany
program np. budowy wielu szkół, to zasadność roszczenia z art. 9 będzie należało oceniać w

31 Art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym: „Zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są
zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie
zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.”
32 Art. 240. Umowa o oddanie gruntu Skarbu Państwa lub gruntu należącego do jednostek samorządu
terytorialnego lub ich związków w użytkowanie wieczyste może ulec rozwiązaniu przed upływem określonego
w niej terminu, jeżeli wieczysty użytkownik korzysta z gruntu w sposób oczywiście sprzeczny z jego
przeznaczeniem określonym w umowie, w szczególności jeżeli wbrew umowie użytkownik nie wzniósł
określonych w niej budynków lub urządzeń.

20