Rządowy projekt ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym

określone dla poszczególnych uczestników procesu budowlanego16. Tymczasem, na gruncie
partnerstwa publiczno-prywatnego, podmiot publiczny niekoniecznie będzie inwestorem w
rozumieniu przepisów prawno-budowlanych. Niekiedy inwestorem w rozumieniu tych
przepisów będzie partner prywatny, który zleci wykonanie robót budowlanych innemu
podmiotowi – tj. faktycznemu wykonawcy robót. Innymi słowy, zobowiązanie partnera
prywatnego wobec podmiotu publicznego będzie polegało na wzniesieniu obiektu
budowlanego, niezależnie od tego, kto będzie jego wykonawcą. W takiej sytuacji również
obowiązek m.in. dostarczenia projektu będzie obciążał partnera prywatnego wobec
wykonawcy, i to między nimi będzie zawarta umowa o roboty budowlane, a nie między
podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Z tych względów należy uznać, że w
ramach partnerstwa publiczno-prywatnego nie dojdzie do „oddania” obiektu budowlanego
przez partnera prywatnego podmiotowi publicznemu, skoro nie musi ich łączyć umowa o
roboty budowlane. W konsekwencji, w projektowanym art. 2 pkt 4 lit. a proponuje się użycie
innego wyrazu niż użyte w art. 647 K.c. Wyraz „wzniesienie” najbardziej odpowiada istocie
projektowanej regulacji. Sformułowanie „wzniesienie obiektu budowlanego” jest obecne w
ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane17 (np. art. 54). Podsumowując, wyjątkowo,
w projektowanym przepisie art. 2 pkt 4 lit. a celowe było odejście od terminologii prawa
cywilnego, ponieważ jej zastosowanie mogłoby zostać odczytane w sposób istotnie
ograniczający swobodę kształtowania partnerstwa.
Z kolei art. 2 pkt 4 lit. b i c wprost odsyłają do utrwalonych w prawie cywilnym instytucji
dzieła (art. 627 K.c.)18 i usługi (art. 750 K.c.).
Projektowany przepis art. 2 pkt 4 lit. d otwiera katalog możliwych przedsięwzięć na wszelkie
dziedziny i rodzaje świadczeń partnera prywatnego.
Niniejszy projekt ustawy odchodzi zatem od katalogowania przedsięwzięć. Co nie mniej
ważne, odchodzi również od wadliwego legislacyjnie katalogowania przedsięwzięć wg
różnych kryteriów.
Przyjmując, że przyszła ustawa powinna opierać się na instytucjach już obecnych w prawie
polskim, definicja przedsięwzięcia nie posługuje się pojęciem inwestycja (por. art. 4 pkt 1 i 4
lit. a ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2005 r.). Pojęcie inwestycji określone w
art. 4 pkt 1 obowiązującej ustawy użyte zostało wyłącznie w definicji przedsięwzięcia w
art. 4 pkt 4 lit. a jest to zatem definicja całkowicie niepotrzebna, skoro można tę samą, a
nawet bogatszą treść normatywną zawrzeć wprost w definicji przedsięwzięcia. Dzięki temu
projekt ustawy jest zwięzły i nieporównanie bardziej przejrzysty od obowiązującej ustawy.
W szczególności projekt ustawy nie zawiera pojęcia przedsięwzięcia pilotażowego. Pojęcie
„przedsięwzięcia pilotażowego” w obowiązującej ustawie o partnerstwie publiczno-
-prywatnym jest użyte tylko jeden raz w art. 4 pkt 4 lit. d, tj. tylko w definicji przed-
sięwzięcia. Przymiot „pilotażowy” nie odnosi się do przedmiotu partnerstwa, lecz do jego
charakteru na tle innych (typowych, rutynowych, zwykłych) przedsięwzięć. Wychodząc
z założenia, że nowa ustawa ma mieć charakter ramowy, definicja przedsięwzięcia powinna
ograniczać się tylko do wskazania podstawowych rodzajów działań w ramach partnerstwa.

16 Wyrok SN z dnia 25 marca 1998 r. (sygn. akt II CKN 653/97, OSNC z 1998 r. Nr 12, poz. 207).
17 Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.
18 Zgodnie z art. 658 K.c. do umów o remont budynku lub budowli należy stosować przepisy o umowie o roboty
budowlane. Część umów, których przedmiotem są prace remontowe lub modernizacyjne obiektów
budowlanych należy zakwalifikować do umów o dzieło (wyrok SN z dnia 18 maja 2007 r. sygn. akt I CSK
51/07).

11
Wychodząc z tych samych założeń, zrezygnowano z nieprecyzyjnego pojęcia „działanie na
rzecz rozwoju gospodarczego i społecznego, w tym rewitalizacji albo zagospodarowania
miasta lub jego części albo innego obszaru, przeprowadzone na podstawie projektu
przedłożonego przez podmiot publiczny lub połączone z jego zaprojektowaniem przez
partnera prywatnego, jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego nie będzie mieć formy
zapłaty sumy pieniężnej przez podmiot publiczny” (art. 4 pkt 4 lit. c obowiązującej ustawy z
2005 r.). Na gruncie projektowanej ustawy, przedmiotem tego typu przedsięwzięcia będzie
bowiem po prostu wzniesienie obiektów budowlanych, wykonanie dzieła, świadczenie usług
lub inne świadczenie, albo kombinacja tych świadczeń.

ii) Cecha wyróżniająca przedsięwzięcie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego
Przedsięwzięcie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego powinno być w istotnym
stopniu, a nawet w całości, realizowane przez partnera prywatnego. Stąd definicja
przedsięwzięcia wymaga, aby wyżej wspomniane działania były „połączone z eksploatacją,
utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest przedmiotem
partnerstwa publiczno-prywatnego lub z nim związanym”. Dopiero wówczas można mówić o
partnerstwie publiczno-prywatnym.
Przykładowo, jeżeli partner prywatny świadczy usługi bez eksploatacji urządzeń niezbędnych
do wykonywania takich usług, to w istocie jest to – w zależności od formy wynagrodzenia –
„zwykłe” zamówienie publiczne lub koncesja na usługi. Taka umowa jest oczywiście
możliwa, ale nie będzie ona podlegała regulacji ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym.
Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym ma regulować stosunki między partnerami,
które wykraczają poza to, co zwykle jest przedmiotem zamówienia publicznego lub koncesji
na usługi. Podobnie rzecz przedstawia się z wzniesieniem obiektu budowlanego. Jeżeli
zobowiązanie partnera ma polegać wyłącznie na wzniesieniu obiektu budowlanego, za co
przewidziana jest zapłata sumy pieniężnej (zamówienie publiczne na roboty budowlane) albo
prawo do pobierania opłat od użytkowników (koncesja na roboty budowlane), to do zawarcia
takiej umowy zastosowanie przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie jest
potrzebne.

e) Wkład własny
„Wkład własny”, to świadczenie podmiotu publicznego lub partnera prywatnego polegające
w szczególności na:
a) poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu
dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia,
b) wniesieniu składnika majątkowego.
Celem wniesienia wkładu własnego jest, najogólniej rzecz biorąc, przyczynienie się partnera
prywatnego i podmiotu publicznego do realizacji partnerstwa. Można więc stwierdzić, że
funkcja wkładu własnego jest zbliżona do wkładów niepieniężnych w spółce.
Przyczynienie się stron umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym do realizacji
przedsięwzięcia, czy to przeznaczając na cele partnerstwa jakiś składnik majątkowy, czy to
ponosząc jakieś wydatki, to cecha wyróżniająca partnerstwo. Takie przyczynienie się jest
wyrazem „wspólnej” realizacji przedsięwzięcia. Jeżeli jedna ze stron umowy nie zobowiązuje
się do określonych wydatków albo do oddania do dyspozycji (choćby odpłatnie) składnika

12
majątkowego, to znaczy, że współpraca stron jest bardzo ograniczona, nie kwalifikuje się do
określenia mianem partnerstwa.
Nie można pominąć, że właśnie dzięki przyjęciu projektowanej ustawy o partnerstwie
publiczno-prywatnym podmioty publiczne zyskają wyraźną podstawę prawną do
rozporządzania mieniem. To niewątpliwie otworzy drogę do szerszej współpracy z sektorem
prywatnym.
Jeżeli partnerstwo publiczno-prywatne będzie realizowane w formie spółki, to wkład własny
„do partnerstwa” będzie mógł oczywiście być jednocześnie aportem w spółce celowej (art. 14
projektu ustawy).

Art. 3 Zadania ministra właściwego do spraw gospodarki
Organem właściwym w sprawach partnerstwa publiczno-prywatnego będzie minister
właściwy do spraw gospodarki.
Do zadań Ministra Gospodarki będzie należało w szczególności upowszechnianie
i promowanie partnerstwa publiczno-prywatnego, dokonywanie analiz i ocen funkcjonowania
partnerstwa publiczno-prywatnego, w tym stanu i perspektyw finansowego zaangażowania
sektora prywatnego.



Rozdział 2 – Wybór partnera prywatnego

Art. 4 Procedura wyboru partnera prywatnego
Rozdział 2 projektu w pierwszym przepisie określa, które normy prawne należy zastosować
przy wyborze partnera prywatnego.
Wyboru partnera prywatnego będzie można dokonać w trybie ustawy – Prawo zamówień
publicznych lub w trybie projektowanej ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Zastosowanie jednej z tych ustaw uzależnione jest od pochodzenia sposobu wynagrodzenia
partnera prywatnego. Jeżeli wynagrodzeniem będzie prawo do pobierania pożytków z
przedmiotu partnerstwa, lub to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, to zastosowanie znajdą
przepisy o koncesjach.19
Poddanie wyboru partnera prywatnego przepisom o zamówieniach publicznych wynika z
prawa Unii Europejskiej. Na gruncie tego prawa nie wyróżnia się bowiem partnerstwa
publiczno-prywatnego. Jeżeli zamawiający zawiera umowę odpłatną z prawnie odrębnym od

19 Projekt ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi:
Art. 1. Ustawa określa zasady oraz tryb wyboru wykonawcy, któremu zostanie udzielona koncesja na roboty
budowlane lub usługi.
2. Koncesjonariusz na podstawie umowy o charakterze odpłatnym – koncesji – zawieranej z koncesjonodawcą,
zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi:
1) w przypadku koncesji na roboty budowlane wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego, albo
takie prawo wraz z płatnością,
2) w przypadku koncesji na usługi wyłącznie prawo do korzystania z usługi, albo takie prawo wraz z
płatnością.

13
siebie podmiotem, to mają zastosowanie dyrektywy o zamówieniach publicznych (które
regulują także koncesje).20 W opinii Komisji Europejskiej, fakt, że podmiot prywatny
wykonuje umowę wspólnie z podmiotem publicznym w formie spółki, nie może być uznany
za uzasadnienie pominięcia przepisów o zamówieniach publicznych21. Dlatego, najbardziej
pożądanym rozwiązaniem jest wyłonienie partnera prywatnego na drodze postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.

a) Zastosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych
Jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego pochodzi wyłącznie od podmiotu publicznego, do
wyboru partnera będą miały odpowiednie zastosowanie przepisy ustawy – Prawo zamówień
publicznych. Projektowana ustawa, inaczej niż art. 14 obowiązującej ustawy z dnia 28 lipca
2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym22, nie modyfikuje ogólnych przesłanek
zastosowania poszczególnych trybów udzielenia zamówienia publicznego. Takie rozwiązanie
jest podyktowane koniecznością zagwarantowania, że partnerstwo jest zgodne z prawem Unii
Europejskiej. Modyfikacja przesłanek zastosowania poszczególnych trybów udzielania
zamówień publicznych w prawie krajowym jest bowiem sprzeczna z prawem Unii
Europejskiej, co jednoznacznie orzekł Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Komisja p.
Hiszpanii23. Dlatego art. 14 obowiązującej ustawy stanowi zagrożenie dla wydatkowania
środków z budżetu Unii Europejskiej i nie mógł zostać przejęty do projektu nowej ustawy.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że projekt ustawy o partnerstwie publiczno-
-prywatnym zawiera przepisy szczególne względem przepisów ustawy – Prawo zamówień
publicznych (lex specialis). Chodzi tutaj przede wszystkim o przepis art. 6 (definicja
najkorzystniejszej oferty), art. 10 ust. 2 (wybór „tymczasowego” partnera) oraz art. 13 (tryb
zmiany umowy). Zakres pozostałych przepisów projektu ustawy o partnerstwie publiczno-
-prywatnym jest inny niż przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Najbardziej właściwym trybem wyboru partnera prywatnego będzie, uregulowany w art. 60a-
60e ustawy – Prawo zamówień publicznych, tryb dialogu konkurencyjnego. Jeżeli
postępowanie będzie prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego – przepisy ustawy
– Prawo zamówień publicznych powinny być stosowane wprost, bez modyfikacji. Ten tryb
udzielenia zamówienia publicznego jest bowiem na tyle elastyczny, że nie wymaga
jakichkolwiek modyfikacji w przypadku realizacji partnerstwa publiczno-prywatnego.
Zastosowanie tego trybu ma również tę zaletę, że podmiot publiczny stosujący wprost i w
pełni przepisy o dialogu konkurencyjnym – inaczej niż w przypadku innych trybów – nie
będzie w ogóle musiał sięgać także po przepisy prawa wspólnotowego, aby się nie narazić na
zarzut ich naruszenia. Wynikające z „odpowiedniego” stosowania modyfikacje stosowania

20 Por. np. wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-107/98 Teckal [1999] ECR I-8121, C-26/03 Stadt
Halle and RPL Lochau [2005] ECR I-1, C-84/03 Komisja v Hiszpania [2005] ECR I-139.
21 Komunikat Wyjaśniający Komisji w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień
publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP),
C(2007)6661, Bruksela, dnia 05.02.2008 r.
22 Art. 14. Do wyboru partnera prywatnego i umów o partnerstwie publiczno-prywatnym w zakresie
nieuregulowanym w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późn. zm.2)), zwanej dalej „ustawą – Prawo zamówień
publicznych”, z wyjątkiem art. 55, art. 91 ust. 3, art. 142 ust. 2, art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz art. 144 w zakresie, w
jakim specyfikacja wyboru partnera prywatnego określa warunki zmiany lub uzupełnienia umowy o
partnerstwie publiczno-prywatnym, a także art. 145.
23 C-84/03 Komisja v Hiszpania.

14
innych przepisów nie mogą bowiem dotyczyć materii uregulowanej w prawie Unii
Europejskiej.
Dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o
zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a
następnie zaprasza ich do składania ofert.
Aby zamawiający mógł zastosować ten tryb muszą wystąpić łącznie dwie następujące
przesłanki:
1) nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter
zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy –
Prawo zamówień publicznych lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub
finansowych wykonania zamówienia,
2) cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić, w wyniku porównania
rozwiązań proponowanych przez wykonawców, jeżeli jest to konieczne, rozwiązanie lub
rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby. Po zakończeniu dialogu zamawiający
niezwłocznie informuje uczestniczących w nim wykonawców i zaprasza ich do składania
ofert, na podstawie rozwiązań przedstawionych podczas dialogu, przekazując jednocześnie
specyfikację istotnych warunków zamówienia.

b) Zastosowanie ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi
Jeżeli natomiast wynagrodzenie partnera prywatnego nie pochodzi wyłącznie od podmiotu
publicznego i przynajmniej w części polega na prawie do pobierania pożytków z przedmiotu
partnerstwa, czyli w przypadku „właściwego”, modelowego partnerstwa, wyboru partnera
prywatnego dokonuje się stosując przepisy projektowanej ustawy koncesyjnej. Ponieważ
ustawa koncesyjna jest dostosowana do przedsięwzięć typu partnerstwa, przewiduje się
zastosowanie jej przepisów wprost, czyli wszystkich i bez modyfikacji.
Postępowanie w sprawie o udzielenie koncesji jest prowadzone w trybie negocjacji, na
zasadach równości i niedyskryminacji uczestników, przejrzystości i uczciwej konkurencji.
Postępowanie wszczyna się poprzez publikację ogłoszenia o koncesji w Biuletynie
Zamówień Publicznych. Kandydaci, którzy złożyli wnioski o udzielenie koncesji, są
zapraszani do udziału w negocjacjach, które mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji,
zwłaszcza technicznych, finansowych i prawnych. O zakończeniu negocjacji
koncesjonodawca poinformuje wszystkich kandydatów. Protokół z prowadzonych negocjacji
jest jawny. Po zakończeniu negocjacji koncesjonodawca zaprasza kandydatów do składania
ofert, wysyłając im jednocześnie opis warunków udzielanej koncesji. Wyboru
najkorzystniejszej oferty dokonuje się na podstawie kryteriów oceny określonych w
ogłoszeniu oraz opisie warunków udzielanej koncesji. Kryteriami tymi mogą być w
szczególności: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze
środków oferenta, koszty użytkowania, wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób
trzecich korzystających z przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczna,
właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność czy termin
wykonania przedmiotu koncesji.
Chociaż projektowane przepisy art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym wprost
stanowią tylko o wyborze partnera prywatnego, bezsprzecznie będą miały zastosowanie także
przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych i ustawy o koncesjach na roboty budowlane

15