Rządowy projekt ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym

Rozdział 1 – Przepisy ogólne

Art. 1 Przepis wstępny
Projekt ustawy określa zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w
ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.
Istotą partnerstwa publiczno-prywatnego jest współpraca i podział ryzyka w wykonywaniu
tego zadania. Partnerstwo zakłada bardzo intensywną współpracę przy realizacji projektu,
poprzez taki rozkład zadań i ryzyk w przedsięwzięciu, który najlepiej wykorzystuje atuty
każdego z uczestników. To oznacza, że współpraca nie ogranicza się wyłącznie do nabycia
usługi, dostaw lub robót budowlanych w zamian za ustaloną zapłatę. W umowie o
zamówienie publiczne zamawiający zobowiązuje się do świadczenia pieniężnego, natomiast
wykonawca do świadczenia niepieniężnego. W tym sensie umowa o zamówienie publiczne
jest „jednostronna”. Inaczej jest w przypadku umowy o partnerstwie publiczo-prywatnym, w
której nie można przypisać takiej prostej konstrukcji.
Obecnie obowiązująca ustawa z 2005 r. w art. 1 ust. 2 stanowi, że partnerstwo to współpraca
służąca wykonywaniu zadania publicznego. W projekcie zrezygnowano z tego elementu,
jako zbędnego. Trzeba bowiem pokreślić, że każde pojęcie w ustawie, które w sposób
oczywisty nie nawiązuje do pojęcia występującego w innej ustawie (ew. umowie
ratyfikowanej międzynarodowej lub rozporządzeniu wspólnotowym), albo nie jest
zdefiniowane – musi być przedmiotem interpretacji. Tymczasem, pojęcie zadania
publicznego bez dookreślenia, o jakie zadanie chodzi, może być źródłem niepotrzebnych
trudności w stosowaniu ustawy. Dlatego, w celu uproszczenia nowej regulacji zrezygnowano
z ograniczenia partnerstwa do wykonywania wyłącznie zadań publicznych.
Niezależnie bowiem od posłużenia się pojęciem „zadania publicznego” w ustawie o
partnerstwie publiczno-prywatnym, każdy podmiot publiczny będzie mógł angażować się w
partnerstwo tylko w zakresie, w jakim mieści się ono w jego zakresie działalności.
Najczęściej zatem – ze względu na charakter podmiotów publicznych – przedmiotem
partnerstwa będzie wykonywanie zadań publicznych. Skoro więc ustawa z dnia 8 marca
1990 r. o samorządzie gminnym7 stanowi w art. 6 ust. 1, że do zakresu działania gminy
należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz
innych podmiotów, to oznacza, że gmina może – o ile inne przepisy nie stoją temu na
przeszkodzie – realizować wszystkie zadania związane ze sprawami lokalnymi w formie
partnerstwa publiczno-prywatnego. Dodatkowa regulacja tej kwestii w ustawie o partnerstwie
publiczno-prywatnym jest zupełnie niepotrzebna. Natomiast wprowadzenie dookreślenia
przedmiotu partnerstwa mogłoby być odczytywane jako jakieś ograniczenie.
Zgodnie z art. 1 ust. 2 projektu ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym przedmiotem
partnerstwa jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk
pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Inaczej niż obowiązująca ustawa,
projekt ustawy nie precyzuje co to jest ryzyko, ani nie wprowadza kategorii ryzyka.
Wspomnienie ryzyka ma na celu jedynie podkreślenie, że partnerzy mają realizować
przedsięwzięcie wspólnie. Dalsza część przepisu wskazuje, że współpraca ta ma opierać się
na podziale (1) zadań i (2) ryzyka. Wskazanie tego podziału ryzyka w art. 1 ma charakter
jedynie wytycznej – nie wiążą się z nim żadne przepisy kształtujące pozycję partnerów czy
wymagania dotyczące samej umowy. Jest to zrozumiałe, skoro niezależnie od ukształtowania
postanowień umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym zastosowanie będą miały przepisy

7 Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, z późn. zm.

6
ustawy – Prawo zamówień publicznych i projektowanej ustawy o koncesjach na roboty
budowlane lub usługi.
Należy także zwrócić uwagę, że bardziej szczegółowe uregulowanie podziału zadań byłoby
poważnym błędem ustawodawcy. Wobec ramowego charakteru ustawy, wszelka próba
definiowania podziału zadań skazana byłaby na niepowodzenie – nie sposób bowiem
przewidzieć, w jakich przedsięwzięciach będzie stosowana ustawa. Co więcej, przepisy
określające podział zadań całkowicie niepotrzebnie ograniczałyby podmioty publiczne i
partnerów prywatnych w takim ułożeniu wzajemnych stosunków, jakie w danych
okolicznościach będzie najkorzystniejsze.
Jeżeli chodzi natomiast o podział ryzyka, to jego doprecyzowanie siłą rzeczy pociągałoby za
sobą konieczność przeprowadzania analiz i kategoryzowania rodzajów ryzyka. W
przeciwnym razie nadawanie ryzyku, i jego kategoriom, jakiegoś szczególnego znaczenia
normatywnego było całkowicie pozbawione celu. Jak już wyżej wspomniano, właśnie w
obowiązku przeprowadzania analiz poprzedzających organizację partnerstwa upatruje się
jedną z najpoważniejszych przyczyn dlaczego obowiązująca ustawa nie jest stosowana.
Przedmiot analiz powinien wynikać z autentycznej potrzeby podmiotów publicznych. Co
więcej, pełne analizy są celowe jednak tylko przy wielkich partnerstwach publiczno-
-prywatnych.
Z tych względów zagadnienie podziału ryzyka znalazło się we wstępnym przepisie projektu
ustawy, natomiast kwestia analiz jest w projekcie w ogóle pominięta. Oba zagadnienia
powinny być rozważane w konkretnych przypadkach przez podmioty publiczne w trakcie
przygotowania partnerstwa i negocjacji umowy o partnerstwo publiczno-prywatne. Należy
bowiem uznać, że oba te zagadnienia powinny pozostać w sferze ekonomicznej – żadna
regulacja nie jest potrzebna. Właściwe zachowania nieporównanie lepiej od ustawodawcy
ukształtuje praktyka.

Art. 2 Słowniczek
W artykule 2 zawarty jest słowniczek ustawowy. W słowniczku znalazło się pięć definicji:
1) podmiotu publicznego,
2) partnera prywatnego,
3) składnika majątkowego,
4) przedsięwzięcia,
5) wkładu własnego.
Pojęcia „partnera prywatnego” i „podmiotu publicznego” określają zakres podmiotowy
projektowanej ustawy, czyli określają kto może skorzystać z jej przepisów.

a) Podmiot publiczny
Krąg podmiotów, które mogą być tzw. podmiotami publicznymi wyznaczony jest katalogiem
podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych. Takie
rozwiązanie jest podyktowane prawem Unii Europejskiej. To prawo wszak nie wyróżnia
partnerstwa publiczno-prywatnego i umowy o partnerstwo poddaje – na równi z innymi
umowami odpłatnymi zawieranymi przez podmioty sektora publicznego – reżimowi
zamówień publicznych. Szczególnie w Polsce poszanowanie tej reguły prawa unijnego ma

7
ogromne znaczenie. Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 58 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006
operacje finansowane z funduszy muszą być zgodne z postanowieniami Traktatu i aktów
przyjętych na jego podstawie.
Z powyższych względów katalog podmiotów publicznych to odzwierciedlenie części
katalogu zamawiających w rozumieniu art. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Ponieważ jednak katalog zamawiających obejmuje nie tylko podmioty publiczne w ścisłym
tego pojęcia znaczeniu, ale także szereg kategorii podmiotów prywatnych zobowiązanych do
stosowania przepisów o zamówieniach publicznych wskutek objęcia ich reżimem prawa
zamówień publicznych Unii Europejskiej – katalog podmiotów publicznych jest odpowiednio
węższy i obejmuje jedynie te kategorie, które bezwzględnie należą do sfery publicznej.
Dlatego wśród podmiotów publicznych nie są wymienieni:
– tzw. zamawiający sektorowi, czyli podmioty prywatne zobowiązane do stosowania
przepisów o zamówieniach publicznych z uwagi na ich uprzywilejowaną pozycję na
rynkach usług użyteczności publicznej (por. art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo
zamówień publicznych),
– podmioty prywatne wydatkujące środki publiczne (art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy – Prawo
zamówień publicznych),
– podmioty wydatkujące środki, które zostały przyznane pod warunkiem zastosowania
przepisów o zamówieniach publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy – Prawo zamówień
publicznych).
W przypadku tych podmiotów nie ma potrzeby związania ich przepisami projektowanej
ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Trudno sobie zresztą wyobrazić, aby podmioty
prywatne podejmujące współpracę z innymi podmiotami prywatnymi w formie spółki
musiały stosować prawa zamówień publicznych. Tego rodzaju operacje gospodarcze – tzw.
koncentracje – podlegają prawu konkurencji, zarówno polskiemu9, jak i wspólnotowemu10.
Należy jednak zwrócić uwagę, że takie podmioty zwolnione są jedynie z zastosowania
przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, nie są natomiast zwolnione z
zastosowania Prawa zamówień publicznych. Projektowana ustawa o partnerstwie publiczno-
-prywatnym – co wymaga bardzo stanowczego podkreślenia – nie jest ustawą „konkurującą”
z ustawą – Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem ustawy – Prawo zamówień
publicznych jest przede wszystkim wybór kontrahenta, natomiast projektowana ustawa o
partnerstwie publiczno-prywatnym dotyczy innych aspektów współpracy „zamawiającego”
(podmiotu publicznego) z innymi podmiotami. Aspekty proceduralne na gruncie
projektowanej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie mają pierwszorzędnego
znaczenia.
Zawężenie katalogu podmiotów publicznych w stosunku do katalogu zamawiających jest
dopuszczalne, po pierwsze dlatego, że prawo Unii Europejskiej nie reguluje spraw
uregulowanych w projekcie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Prawo unijne
reguluje jedynie procedury wyboru kontrahenta. Po drugie, poddanie podmiotów prywatnych

8 Rozporządzenie Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające
rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (Dz. Urz. L 210 z 31.7.2006, str. 25-78).
9 Por. dział III Koncentracje przedsiębiorców ustawy z dnia 27 lipca 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U.
Nr 50, poz. 331, z późn. zm.).
10 Rozporządzenie Rady (WE) Nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw
(rozporządzenie WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw) (Dz. Urz. UE L 24 z 29.01.2004, str. 1-22; Polskie
wydanie specjalne r. 8, t. 3, str. 40).

8
reżimowi prawa zamówień publicznych podyktowane jest w prawie unijnym ich szczególnie
uprzywilejowaną pozycją rynkową – stanowi zatem wyjątek od swobody przedsiębiorczości i
nie może być rozumiany jako zrównanie ich statusu z podmiotami sektora publicznego.
Tymczasem, co potwierdza Trybunał Sprawiedliwości Wspólnoty Europejskiej, obowiązek
stosowania przepisów o zamówieniach publicznych przez podmioty sektora publicznego ma
charakter generalny, ograniczony jedynie ściśle zakreślonymi wyłączeniami11.
„Podmiotem publicznym” zgodnie z projektowaną ustawą może być:
- jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach
publicznych,
- inna niż ww. osoba prawna, utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o
charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego,
jeżeli wyżej wymienione podmioty:
- finansują ją w ponad 50 % lub
- posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
- sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub
- mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego,
- związki podmiotów, o których mowa wyżej.

b) Partner prywatny
„Partnerem prywatnym” może być przedsiębiorca, w tym przedsiębiorca zagraniczny w
rozumieniu art. 5 pkt 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej.12, 13 Projekt ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym wymaga zatem
jedynie, aby partner prywatny już prowadził działalność gospodarczą i był uprawniony do jej
prowadzenia w Polsce.
Należy uznać, że – wobec natury partnerstwa publiczno-prywatnego – taki minimalny
wymóg jest uzasadniony i służy zabezpieczeniu interesu publicznego. Rezygnacja nawet z
tego minimalnego wymogu oznaczałaby niepożądany wyłom w systemie regulacji
działalności gospodarczej w Polsce.


c) Składnik majątkowy

11 C-393/06 Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH v. Fernwärme Wien GmbH, jeszcze niepublikowane w
ECR, pkt 26-29.
12 Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.
13 Art. 5. Użyte w ustawie określenia oznaczają: […];
2) osoba zagraniczna:
a) osobę fizyczną mającą miejsce zamieszkania za granicą, nieposiadającą obywatelstwa polskiego,
b) osobę prawną z siedzibą za granicą,
c) jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną posiadającą zdolność prawną, z siedzibą za granicą;
3) przedsiębiorca zagraniczny – osobę zagraniczną wykonującą działalność gospodarczą za granicą; […]

9
Projektowany art. 2 pkt 3 ustawy to jeden z najważniejszych przepisów przyszłej ustawy.
Dzięki szerokiemu zakresowi przedmiotowemu definicji „składnika majątkowego” będzie
można najlepiej dostosować zobowiązania stron umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym
do konkretnej sytuacji. Ustawowe, blankietowe ograniczenie, co może stanowić składnik
majątkowy mogłoby bowiem bardzo ograniczyć możliwości nawiązywania współpracy w
formie partnerstwa, gdy podmiot publiczny nie dysponowałby np. własnością odpowiedniej
nieruchomości, natomiast dysponowałby prawem użytkowania odpowiedniego budynku.
„Składnik majątkowy”, to nieruchomość, część nieruchomości, przedsiębiorstwo w
rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego, rzecz ruchoma oraz prawo majątkowe. Ten katalog
wyczerpuje praktycznie wszystkie kategorie składników majątkowych, które mogą być
wkładem własnym w partnerstwo publiczno-prywatne.
W przeciwieństwie do obowiązującej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, projekt
ustawy definiując składnik majątkowy posługuje się wyłącznie terminologią zaczerpniętą z
prawa cywilnego.

d) Przedsięwzięcie

i) Rodzaje przedsięwzięć
Przedmiot partnerstwa publiczno-prywatnego w projekcie ustawy określany jest mianem
„przedsięwzięcia”. W myśl projektowanego art. 2 pkt 4 „przedsięwzięcie”, to jedno lub
więcej następujących działań:
a) budowa lub remont obiektu budowlanego,
b) świadczenie usług,
c) wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia
podwyższające jego wartość lub użyteczność,
d) inne świadczenie niż wymienione powyżej
– połączone z eksploatacją, utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który
jest wykorzystywany do realizacji publiczno-prywatnego lub jest z nim związany.
W celu zapewnienia możliwie najszerszego zastosowania ustawy, definicja przedsięwzięcia
jest bardzo pojemna. Inaczej niż art. 4 pkt 4 obowiązującej ustawy, projektowany przepis art.
2 pkt 4 posługuje się w możliwie szerokim zakresie pojęciami prawa cywilnego.
W przepisie art. 647 Kodeksu cywilnego14 uregulowana jest umowa o roboty budowlane.
Przepis kodeksu stanowi m.in., że przedmiotem umowy o roboty budowlane jest „oddanie
przewidzianego w umowie obiektu”. Nadto, konstrukcyjnym składnikiem tej umowy (tzw.
essentialia) jest dostarczenie projektu obiektu budowlanego przez inwestora.15 Zgodnie z
utrwaloną wykładnią tego przepisu, istotnym elementem umowy o roboty budowlane jest
także „ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań Prawa budowlanego”. Taka
wykładnia oznacza, że stronom umowy o roboty budowlane przypisane są obowiązki

14 Art. 647. Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w
umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się
do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty
umówionego wynagrodzenia.
15 Wyrok SN z dnia 6 października 2004 r. (sygn. akt I CK 71/04, OSP z 2005 r. Nr 12, poz. 146).

10