Rządowy projekt ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym

U Z A S A D N I E N I E

I. Wstęp

Partnerstwo publiczno-prywatne to znana na świecie formuła współpracy sektora
publicznego i
sektora prywatnego. Jak wiadomo, obowiązująca ustawa z 2005 r. o
partnerstwie publiczno-prywatnym1 zupełnie nie zdała egzaminu. W konsekwencji nie jest
praktycznie stosowana. Zainteresowani współpracą sektora publicznego i sektora
prywatnego, jeżeli wykazują się znaczną determinacją i odwagą, zmuszeni są poszukiwać
szczególnych rozwiązań. Tymczasem, do pełnego wykorzystania zalet tej formy
wspomagania realizacji zadań w interesie publicznym, konieczne są pewne i przejrzyste ramy
prawne.
Przygotowany w Ministerstwie Gospodarki projekt ustawy o partnerstwie publiczno-
-prywatnym to odpowiedź na potrzebę stworzenia akceptowalnych rozwiązań prawnych,
które mogłyby uwolnić realizację przedsięwzięć z wykorzystaniem partnerstwa publiczno-
-prywatnego (PPP) w Polsce. Projekt ma również ten szczególny walor, że powstawał w
ścisłej współpracy pomiędzy adresatami ustawy – najbardziej zainteresowanymi
ministerstwami i urzędami centralnymi, organizacjami pracodawców, przedstawicielami
samorządu gospodarczego i terytorialnego. Na każdym etapie prac, począwszy od założeń
a kończąc na analizowaniu i konsultowaniu projektu organizowane były spotkania

i posiedzenia, w których uczestniczyli przedstawiciele tych podmiotów.
Jest to szczególnie istotne wobec potrzeb rozwoju gospodarczego i jednostek samorządu
terytorialnego, także w zakresie rozbudowy infrastruktury i budownictwa, ale również
wyzwań związanych z przygotowaniami do wykorzystania funduszy unijnych w ramach
Nowej Perspektywy Finansowej 2007-2013 i Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej Euro 2012.
Partnerstwo publiczno-prywatne to przy tym nie tylko instrument finansowania inwestycji,
ale również jedna z form demonopolizacji administracji publicznej poprzez przekazywanie
realizacji zadań publicznych podmiotom prywatnym.
Partnerstwo publiczno-prywatne od lat uznawane jest za niezwykle korzystną formę
realizacji inwestycji infrastrukturalnych w wielu krajach świata. W Europie taka forma
współpracy sektora publicznego i prywatnego jest najbardziej powszechna w Wielkiej
Brytanii, Hiszpanii oraz Portugalii. Partnerstwa publiczno-prywatne rozpowszechniły się w
Wielkiej Brytanii w latach 90-tych. Obecnie stanowią one 10-15% wszystkich inwestycji
publicznych w Wielkiej Brytanii, co daje łączną kwotę 60 mld euro (3,64% PKB). Od lat 60-
tych i 70-tych w takich krajach, jak Hiszpania, Francja i Włochy, stosunkowo dobrze znane
są umowy koncesyjne, których szczególnym rodzajem jest PPP. Formuła partnerstwa coraz
większą popularność zdobywa również w Niemczech. Do wykorzystania tego instrumentu
skłonił samorządy niemieckie wysoki dług publiczny. W Niemczech zrealizowano już ponad
200 projektów PPP. W latach 2006-2007 wartość projektów PPP w Niemczech na szczeblu
gminnym wyniosła ok. 890 mln euro, a na szczeblu krajów związkowych i federalnym –
1,2 mld euro. Przeciętny koszt inwestycyjny pojedynczych projektów PPP wynosi w gminach
od 13 do 16 mln euro, natomiast w krajach związkowych i na szczeblu federalnym 70 mln
euro. W całej Unii Europejskiej do końca roku 2010 planuje się przeprowadzenie inwestycji
infrastrukturalnych o wartości ponad 500 mld euro. Część tych projektów realizowana będzie
w ramach partnerstw publiczno-prywatnych.

1 Dz. U. z 2005 r. Nr 169, poz. 1420, z późn. zm.
Partnerstwo publiczno-prywatne stanowi bardzo szeroką i pojemną formułę współdziałania
podmiotów publicznych i prywatnych. Tylko w Wielkiej Brytanii w tej formule powstają
nowe szkoły (ponad 800 w ciągu dziesięciu lat), szpitale (ponad 44 od roku 1997), więzienia
(w 13 takich obiektach zbudowanych według formuły PPP przebywa ponad 10 proc.
wszystkich osadzonych), drogi, linie kolejowe, odcinki londyńskiego metra, a także wiele
budynków rządowych, m. in. Ambasada Brytyjska w Berlinie czy Ministerstwo Skarbu
Państwa w Londynie. Do tych przykładów można dodać również projekty z obszaru ochrony
środowiska i gospodarki odpadami czy transportu publicznego.
Poza Europą formuła partnerstwa publiczno-prywatnego jest szeroko wykorzystywana w
Stanach Zjednoczonych, Australii, Kanadzie, a także Korei Południowej.
Najluźniejszą formą współpracy w ramach wspólnego wykonywania zadań publicznych
przez sektor prywatny i publiczny są umowy określające zakres odpowiedzialności każdej ze
stron i jej zadania. Na mocy tych zobowiązań sektor prywatny może uczestniczyć w bieżącej
eksploatacji i zarządzaniu infrastrukturą, służącą świadczeniu usług użyteczności publicznej,
co w uproszczeniu sprowadza się do przejęcia przez stronę prywatną odpowiedzialności za
określone elementy procesu świadczenia usług bez konieczności zmian w zakresie własności
wykorzystywanej infrastruktury.
ciślejsza współpraca w ramach partnerstwa odbywa się najczęściej z wykorzystaniem
specjalnie powołanej w tym celu spółki (tzw. spółki celowej), w której wspólnikami są
podmiot publiczny, partner prywatny, a także podmioty finansujące przedsięwzięcie, ale nie
angażujące się w codzienne zarządzanie partnerstwem lub spółkę celową.
Model współpracy między podmiotem publicznym i partnerem prywatnym może być bardzo
różny. Do najbardziej typowych modeli partnerstwa publiczno-prywatnego zalicza się:
1) BOT (Build–Operate–Transfer) – buduj, eksploatuj, przekaż – inwestor prywatny buduje
projekt, eksploatuje go a następnie przekazuje partnerowi publicznemu, który pełni
funkcje regulacyjne i nadzorcze. Inwestycja jest finansowana przez stronę publiczną,
która jest również właścicielem powstałej w jej wyniku infrastruktury.

W przedsięwzięciu BOT prywatna spółka otrzymuje koncesję na budowę i eksploatację
obiektu, który w przeciwnym razie byłby zbudowany (w formie zamówienia
publicznego) i eksploatowany przez sektor publiczny. Na przykład, może to być
elektrownia, port lotniczy, płatna droga, tunel czy zakład uzdatniania wody.
2) DBFO (Design-Build-Finance-Operate) – projektuj, buduj, finansuj i eksploatuj – partner
prywatny projektuje stosowną infrastrukturę, finansując samodzielnie prace
konstrukcyjne i projektowe. Na czas trwania umowy inwestycja jest własnością
prywatnego inwestora, po czym infrastruktura przekazywana jest na rzecz podmiotu
publicznego.
3) BOO (Build–Own–Operate) – buduj, posiadaj i eksploatuj – cechą charakterystyczną jest
to, iż w tym modelu nie dochodzi po określonym czasie do przejęcia przez partnera
publicznego inwestycji. Inwestor prywatny może pobierać od użytkowników opłaty.
4) BTL (Build-Transfer-Lease) – buduj, przekaż, dzierżaw – podmiot prywatny finansuje i
realizuje inwestycję biorąc na siebie ryzyko przekroczenia kosztów i opóźnień w
realizacji inwestycji. Po uzyskaniu wymaganych w wyniku testów parametrów
technicznych inwestycji prawo własności zostaje przekazane stronie publicznej a podmiot
prywatny zajmuje się eksploatacją obiektu w imieniu strony publicznej na mocy
dzierżawy.

2
5) BOR (Build-Operate-Renewal) – buduj, eksploatuj, odnawiaj koncesję – to model, w
którym zadaniem podmiotu prywatnego jest wybudowanie obiektu, a także sfinansowanie
inwestycji, a następnie eksploatacja projektu oraz zajmowanie się jego bieżącym
utrzymaniem. W czasie obowiązywania umowy partner prywatny może pobierać od
użytkowników obiektu opłaty. Tak skonstruowana umowa pozwala inwestorowi
prywatnemu na szybszy zwrot zainwestowanych środków, a także zwrot wydatków jakie
ponosi w związku z eksploatacją obiektu oraz pozwala na uzyskanie zysku z inwestycji.
Po zakończeniu umowy podmiot prywatny może zażądać od strony publicznej podjęcia
negocjacji w sprawie przedłużenia koncesji.
W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę, że wraz z wejściem w życie ustawy termin
partnerstwo publiczno-prywatne oderwie się od jego potocznego znaczenia, a będzie miał
ściśle określoną treść prawną. Nie każda współpraca sektora prywatnego i sektora
publicznego będzie partnerstwem publiczno-prywatnym w rozumieniu nowej ustawy. To jest
bardzo ważna uwaga, bowiem w debacie publicznej pojęcie partnerstwa publiczno-
prywatnego jest niekiedy używane w bardzo szerokim znaczeniu.


II.
Informacje ogólne o projekcie ustawy

a) Główne założenie projektu - odformalizowanie partnerstwa
Wobec głosów krytyki, obecny projekt ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie
przewiduje nakładania wielu dotychczasowych obowiązków, w tym sporządzania analiz,
pozostawiając tę i inne decyzje samym zainteresowanym. Jeżeli spełnione zostaną
wymagania ustawowe co do sposobu wynagradzania partnera prywatnego i podziału ryzyka
związanego z przedsięwzięciem – partnerstwo będzie dopuszczalne.
W każdym możliwym przypadku w projektowanej ustawie pozostawia się stronom umowy
możliwość elastycznego konstruowania partnerstwa odsyłając do ogólnego systemu prawa
obowiązującego w Polsce, a także do dobrych praktyk i wzorców postępowania, bez
nakładania obowiązków ustawowych.
Należy podkreślić, że projekt nowej ustawy nie narzuca przedmiotu partnerstwa publiczno-
-prywatnego. W przeciwieństwie do obowiązującej ustawy, projekt nowych przepisów nie
określa jakiego rodzaju przedsięwzięcia można realizować w ramach partnerstwa. Jeżeli
strony ustalą, że wynagrodzenie jest uzależnione od wyników pracy partnera prywatnego i
strony partnerstwa podzielą się ryzykiem – dopuszczalny jest bardzo szeroki wachlarz
rozwiązań.
Projekt ustawy przygotowany w Ministerstwie Gospodarki zrywa z negatywnymi aspektami
obowiązującej ustawy. Głównymi wytycznymi przyświecającymi opracowaniu nowego aktu
prawnego były: eliminacja zbędnych obciążeń administracyjnych oraz likwidacja
nadmiernych ograniczeń, także co do przedmiotu i treści samej umowy. Wszystkie przepisy,
które znalazły się w projekcie są wyrazem pięciu podstawowych założeń:
1)
przyznania zainteresowanym jak największej swobody kształtowania partnerstwa,
2) ochrony
najważniejszych interesów publicznych,
3)
ochrony uzasadnionych interesów partnerów prywatnych,
4) ochrony
długu publicznego,

3
5) zgodności z prawem Unii Europejskiej.
W tym miejscu należy podkreślić, że projekt ustawy wyraźnie nawiązuje do obowiązujących
instytucji prawa polskiego, zwłaszcza instytucji prawa cywilnego. Zamiast tworzyć nowe
instytucje prawne, wprost sięga się do instytucji sprawdzonych. Także dzięki temu,
projektowane przepisy są zrozumiałe, a ich stosowanie będzie łatwe.
Wyrazem elastyczności nowej ustawy jest to, że ustawa posługuje się – przyjętymi w prawie
cywilnym i handlowym – klauzulami generalnymi. Również w ten sposób nadaje się nowy
charakter ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

b) Stosunek do ustawy – Prawo zamówień publicznych i projektowanej ustawy o koncesjach
na roboty budowlane lub usługi
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych2, i równolegle
procedowany projekt ustawy o koncesjach na roboty budowlane i usługi, to ustawy
proceduralne – przedmiotem ich regulacji jest przede wszystkim tryb wyboru odpowiednio
wykonawcy zamówienia publicznego i koncesjonariusza.
Tymczasem, ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym będzie dotyczyć znacznie
szerszego wachlarza zagadnień. Należy tutaj w pierwszym rzędzie wymienić:
- stworzenie wyraźnej podstawy prawnej do angażowania majątku publicznego w
przedsięwzięcia realizowane wspólnie z partnerami prywatnymi (przede wszystkim art. 8
ust. 1 projektu),

Jest to bardzo ważny aspekt projektowanej regulacji. Podmioty sektora publicznego
dokonując rozporządzenia mieniem muszą w każdym przypadku działać w oparciu o
konkretną podstawę prawną3. Na pierwszym miejscu należy wymienić ustawę z dnia 21
sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami.4
- założenie, że partnerstwo publiczno-prywatne przewiduje, że do obowiązków partnera
prywatnego będą należały istotne zadania, tj. eksploatacja, utrzymanie lub zarządzanie
składnikiem majątkowym, który jest przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub
z nim związanym (por. art. 2 pkt 4 projektu).
Jeżeli zakres zadań kontrahenta podmiotu publicznego nie będzie obejmował pieczy nad
składnikiem majątkowym (ograniczy się tylko do świadczenia np. usługi oczyszczania
ulic lub wybudowania budynku szkoły), to będą miały zastosowanie wyłącznie ustawa
– Prawo zamówień publicznych lub ustawa o koncesjach na roboty budowlane lub usługi,
- dopuszczenie zawiązywania przez podmioty publiczne spółek z partnerami prywatnymi.
Wyżej wskazanych zagadnień ustawa – Prawo zamówień publicznych i projektowana ustawa
o koncesjach na roboty budowlane i usługi w ogóle nie poruszają.
Podsumowując, projektowana ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym dotyczy
złożonych, silnych związków podmiotu publicznego i partnera prywatnego – rzeczywistego
„wspólnego wykonywania zadania”. Tymczasem ustawa – Prawo zamówień publicznych
oraz projektowana ustawa o koncesjach na roboty budowlane i usługi, to regulacje służące
zawieraniu dużo prostszych umów, w których w zamian za określone świadczenia sektor

2 Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.
3 Por. art. 45 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, z
późn. zm.).
4 Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603, z późn. zm.

4
publiczny wypłaca określone wynagrodzenie (zamówienie publiczne) lub upoważnia do
pobierania pożytków (koncesja). Nieprzypadkowo – na gruncie prawa wspólnotowego –
koncesja to rodzaj zamówienia publicznego, który tylko tym różni się od zamówień
publicznych, że zamiast zapłaty ceny, wynagrodzeniem koncesjonariusza jest prawo do
pobierania pożytków z przedmiotu koncesji albo to prawo wraz z zapłatą pewnej sumy
pieniężnej (por. art. 2 ust. 3 i 45 dyrektywy 2004/18/WE).6
Na podstawie umów o zamówienie publiczne i umów koncesyjnych wymiana praw
i obowiązków między sektorem prywatnym i publicznym jest ograniczona. Stąd
projektowaną ustawę o partnerstwie publiczno-prywatnym należy uznać za uzupełnienie
polskiego systemu prawnego, które pozwoli na rozwój partnerstwa publiczno-prywatnego.
Ze względu na wymagania stawiane prawem Unii Europejskiej, do wyboru partnera
prywatnego będą miały zastosowanie regulacje proceduralne określone w ustawie – Prawo
zamówień publicznych lub ustawie o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (por.
uzasadnienie do art. 3 projektu).
Relacje między ustawą – Prawo zamówień publicznych i projektowaną ustawą o koncesjach
na roboty budowlane lub usługi a projektem ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym
ukazuje poniższy schemat.

Przepisy
proceduralne
ustawa
projektowana ustawa
dotyczące
– Prawo zamówień
o koncesjach na roboty
wyboru partnera
publicznych
budowlane lub usługi
prywatnego

Przepisy materialne m.in.:
• wniesienie
ustawa o partnerstwie publiczno-
wkładu własnego
-prywatnym
• spółka celowa
• zarząd i eksploatacja
III.
Omówienie przepisów projektu ustawy


5 Art. 1 ust. 3. „Koncesja na roboty budowlane” oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne
na roboty budowlane, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za roboty budowlane, które mają być wykonane,
stanowi ono wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością.
Art. 1 ust. 4. „Koncesja na usługi” oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z
wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usługi stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej
usługi, albo takie prawo wraz z płatnością.
6 Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z
30.4.2004, str. 114-240; Polskie wydanie specjalne r.6, t. 7, str. 132).

5