Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym

istotna zmiana w zasadach zatwierdzania przez państwo goszczące, z modelu ex ante na
ex post, modelu zbywania tytułów uczestnictwa zagranicznych funduszy UCITS na ich
terytorium.
Mając powyższe na uwadze, w projekcie ustawy przewidziano, iż zbywanie tytułów
uczestnictwa funduszu zagranicznego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej będzie
możliwe od dnia uzyskania przez fundusz od właściwego organu państwa
macierzystego informacji o przekazaniu Komisji Nadzoru Finansowego zawiadomienia
zawierającego informacje o zasadach zbywania tych tytułów uczestnictwa wraz
z wymaganymi dokumentami. Podobnie fundusze inwestycyjne otwarte z siedzibą
w Rzeczypospolitej Polskiej zamierzające zbywać i odkupywać swoje jednostki
uczestnictwa na terytorium innego państwa członkowskiego będą mogły to czynić po
uzyskaniu informacji od Komisji Nadzoru Finansowego, iż ich pisemne zawiadomienie,
zawierające między innymi szczegółowy opis zasad zbywania i odkupywania jednostek
uczestnictwa na terytorium państwa goszczącego, został przekazany do organu nadzoru
państwa goszczącego.
Analizując zapisy recital 4 dyrektywy UCITS można stwierdzić, iż określony w nim
zakres wspólnych i podstawowych zasad funkcjonowania funduszu UCITS
w procedurze notyfikacji podlega przepisom państwa siedziby tego funduszu. Istotne
jednak jest, iż mając na uwadze zapisy recital:
– 64 („[…] należy przeprowadzać kontrolę zgodności zasad wprowadzania do obrotu
jednostek uczestnictwa UCITS z przepisami prawnymi i procedurami
administracyjnymi stosowanymi w państwie członkowskim goszczącym UCITS,
[…]”),
– 65 („[…] istnieje potrzeba zapewnienia, by UCITS wprowadzające do obrotu swoje
jednostki uczestnictwa na poziomie transgranicznym miało łatwy dostęp, […], do
wszystkich informacji dotyczących przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych obowiązujących w państwie członkowskim goszczącym UCITS
i które są szczegółowo związane z zasadami wprowadzania do obrotu jednostek
UCITS”),
– 63 oraz przepisy art. 92 pośrednio zobowiązujące UCITS wprowadzane do obrotu
w państwie goszczącym do przestrzegania (w zakresie płatności na rzecz posiadaczy
jednostek, odkupu lub umorzenia jednostek oraz udostępniania informacji)
12

przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych obowiązujących
w państwie członkowskim, gdzie ich jednostki są wprowadzane do obrotu,
należy jednoznacznie stwierdzić, iż państwa członkowskie mają prawo do ustanawiania
swoich wewnętrznych zasad dotyczących zbywania funduszy zagranicznych
(ang. marketing arrangements) na ich terytorium. Potwierdzeniem tego jest wzór
powiadomienia o zamiarze wprowadzenia do obrotu jednostek uczestnictwa UCITS
określony na mocy Załącznika Nr 1 do rozporządzenia Komisji (UE) nr 584/2010 z dnia
1 lipca 2010 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2009/65/WE w zakresie formatu i treści standardowego powiadomienia w formie
pisemnej i zaświadczenia dotyczącego UCITS, wykorzystania łączności elektronicznej
przez właściwe organy do celów powiadamiania oraz w zakresie procedur dotyczących
kontroli na miejscu i dochodzeń oraz wymiany informacji między właściwymi
organami. Z wymienionych względów projekt zakłada, iż wyłącznie właściwymi do
podejmowania środków nadzorczych wobec funduszu zagranicznego w przypadku
naruszenia przez ten fundusz przepisów prawa państwa macierzystego, regulaminu tego
funduszu lub zasad uczciwego obrotu, są właściwe organy państwa macierzystego tego
funduszu zagranicznego. Niemniej jednak w przypadku naruszenia przez fundusz
zagraniczny, przy zbywaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej swoich tytułów
uczestnictwa, przepisów polskiego prawa, zasad uczciwego obrotu lub zasad zbywania
tytułów uczestnictwa Komisja Nadzoru Finansowego będzie mogła podjąć odpowiednie
działania nadzorcze.
W oparciu o powyższe wyjaśnienia, w celu zapewnienia ułatwień dla dokonywania
płatności na rzecz posiadaczy jednostek, odkupu lub umorzenia jednostek oraz
udostępniania informacji, które wymagane będą od funduszu zagranicznego,
w projektowanej ustawie przewidziano, iż fundusze zagraniczne w dalszym ciągu
obowiązane będą do ustanawiania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej agenta
płatności, którym będzie mógł być wyłącznie bank krajowy lub krajowy oddział
instytucji kredytowej. Ponadto, zgodnie z dyrektywą UCITS, zakładającą między
innymi ułatwienie dostępu funduszu UCITS do rynków innych państw członkowskich,
w projekcie ustawy przyjęto, iż wymóg tłumaczenia na język polski dokumentów
dotyczył będzie jedynie kluczowych informacji dla inwestorów i dodatkowej informacji
dla inwestorów oraz potwierdzeń zbycia lub umorzenia tytułów uczestnictwa.
13

Natomiast dostęp do innych dokumentów zapewniony będzie w zależności od wyboru
funduszu zagranicznego w języku polskim lub języku angielskim.
Jednocześnie, w celu zwiększenia pewności prawnej wśród zagranicznych funduszy
inwestycyjnych, projekt ustawy przewiduje, iż na stronie internetowej Komisji Nadzoru
Finansowego zostaną udostępnione, w języku polskim oraz angielskim, przepisy
określające zasady tworzenia i funkcjonowania funduszy inwestycyjnych otwartych
oraz informacje na temat przepisów prawa polskiego dotyczących zasad zbywania na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej tytułów uczestnictwa funduszy zagranicznych.
Zmiany wprowadzone w dyrektywie UCITS w 2001 r. mające na celu wprowadzenie
jednolitego paszportu dla spółek zarządzających funduszami UCITS w ocenie Komisji
Europejskiej nie odniosły oczekiwanych efektów. Natomiast wymagania odnośnie do
działania spółek zarządzających w innym państwie członkowskim wyłącznie poprzez
oddział, czy też brak możliwości tworzenia przez spółki zarządzające funduszy
w innych państwach członkowskich, w ocenie Komisji generowały dodatkowe koszty.
Z wymienionych względów uchwalona dyrektywa UCITS przewiduje wdrożenie
pełnego paszportu dla spółek zarządzających funduszami UCITS, który będzie
umożliwiał im tworzenie i zarządzanie funduszami inwestycyjnymi w innych
państwach członkowskich niż siedziba spółki zarządzającej. Zgodnie
z implementowaną dyrektywą, spółka autoryzowana w jednym z państw członkowskich
jako spółka zarządzająca UCITS będzie miała prawo do prowadzenia działalności
objętej zezwoleniem w pełnym zakresie także na terytorium innych państw
członkowskich, na podstawie zawiadomienia przesłanego do właściwych organów
nadzoru w danym państwie członkowskim. Paszport może być realizowany w formie
utworzenia oddziału w państwie goszczącym albo zdalnie, bez konieczności powołania
jakiegokolwiek podmiotu czy przedstawicielstwa na terytorium państwa goszczącego.
Na bazie paszportu spółka zarządzająca będzie uprawniona m.in. do zarządzania
funduszem UCITS działającym już w państwie goszczącym.
Wdrożenie wprost paszportu dla spółki zarządzającej wymaga wprowadzenia istotnych
zmian w konstrukcji prawnej dotyczącej polskiego funduszu typu UCITS, tj. funduszu
inwestycyjnego otwartego. Zastosowanie pełnego paszportu do obowiązujących
przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych napotkało istotne trudności zarówno
w zakresie funkcjonowania samego funduszu inwestycyjnego otwartego, który miałby
być zarządzany przez zagraniczną spółkę zarządzającą, braku siedziby takiego funduszu
14

na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak również w odniesieniu do prowadzenia
efektywnego nadzoru nad działalnością takiego funduszu czy też prawidłowego
działania depozytariusza funduszu. Należy bowiem zauważyć, iż konstrukcja krajowych
funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez towarzystwa funduszy inwestycyjnych
znacznie odbiega od konstrukcji prawnych UCITS w innych państwach członkowskich.
Powyższe wynika z faktu, iż zgodnie z nowelizowaną ustawą o funduszach
inwestycyjnych krajowy fundusz typu UCITS, którym jest fundusz inwestycyjny
otwarty, jest osobą prawną, jednakże organem funduszu jest towarzystwo funduszy
inwestycyjnych, będące odrębną osobą prawną. Oznacza to, że fundusz inwestycyjny
jest masą majątkową obdarzoną osobowością prawną, natomiast towarzystwo funduszy
inwestycyjnych, jako organ funduszu, tworzy fundusz, zarządza nim i reprezentuje go
w stosunkach z osobami trzecimi. Zastosowanie takiej konstrukcji w odniesieniu do
zagranicznej spółki zarządzającej, działającej na terytorium Polski na podstawie
paszportu, napotyka istotne trudności zarówno natury funkcjonalnej, jak
i konstrukcyjnej. Po pierwsze, w takim przypadku siedzibą funduszu utworzonego
zgodnie z prawem polskim byłaby siedziba spółki zarządzającej. Zgodnie bowiem
z przepisami ustawy o funduszach inwestycyjnych, siedzibą funduszu jest siedziba
zarządzającego nim towarzystwa funduszy inwestycyjnych, co jest zgodne z ogólnie
przyjętą na gruncie polskiego systemu prawa koncepcją siedziby podmiotów (por. art.
41 Kodeksu cywilnego). Taka konstrukcja prowadziłaby do szeregu problemów
praktycznych związanych z funkcjonowaniem i nadzorem nad takim funduszem. Po
drugie, stosownie do art. 35 Kodeksu cywilnego, powstanie, ustrój i ustanie osób
prawnych określają właściwe przepisy, przy czym zgodnie z art. 33 Kodeksu
cywilnego, osobami prawnymi są tylko takie jednostki organizacyjne, którym przepisy
szczególne przyznają osobowość prawną. Zgodnie z art. 38 Kodeksu cywilnego, osoba
prawna działa przez swoje organy. Spełnienie wymogów określonych we właściwych
przepisach prowadzi do powstania jednostki prawnej, której przepisy szczególne
przyznają osobowość prawną. Osobowość prawna oznacza natomiast, że posiadająca ją
jednostka organizacyjna ma zdolność prawną, działa poprzez organy, a osoby, które ją
tworzą nie ponoszą odpowiedzialności za jej zobowiązania. Jak wynika z powyższego,
materia związana z kreacją jednostki organizacyjnej jako osoby prawnej, jest materią
ustawową. Jednostka organizacyjna, która nie spełnia kryteriów ustawowych nie jest
osobą prawną. Taka konstrukcja prawna wyklucza tworzenie osób prawnych, których
15

organy (element konstrukcji jednostki organizacyjnej, który składa się na istotę
konstrukcji określonej osoby prawnej) mogą zostać zmienione w drodze umowy.
Z powyższych względów konstrukcja przejęcia zarządzania funduszem – jako
konstrukcja umowna – nie mogła wprost zostać zastosowana w odniesieniu do
krajowych funduszy inwestycyjnych, których organem z mocy ustawy jest towarzystwo
funduszy inwestycyjnych. Niemniej jednak w wyniku przeprowadzonych analiz,
w projekcie zawarta została koncepcja zakładająca, iż zastosowanie pełnego paszportu
spółki zarządzającej w odniesieniu do funduszu inwestycyjnego otwartego będzie
możliwe przy wykorzystaniu dotychczasowego rozwiązania, jakim jest towarzystwo
funduszy inwestycyjnych stanowiące organ funduszu inwestycyjnego. Przejęcie
zarządzania funduszem inwestycyjnym otwartym przez zagraniczną spółkę
zarządzającą w takim przypadku będzie się odbywać na podstawie umowy, którą spółka
ta zawrze z towarzystwem funduszy inwestycyjnych reprezentującym dany fundusz
inwestycyjny otwarty. Na mocy zawartej umowy zagraniczna spółka zarządzająca
przejmie w odniesieniu do funduszu wykonywanie funkcji, jakie składają się na pełny
paszport spółki, tj. zarządzanie aktywami, organizowanie dystrybucji i administrowanie
funduszem, natomiast towarzystwo funduszy inwestycyjnych pozostanie organem
funduszu pełniącym funkcje reprezentacji funduszu w stosunkach z osobami trzecimi.
W takim przypadku towarzystwo straci walory bycia spółką zarządzającą UCITS, co
będzie związane z brakiem uprawnień do wykonywania działalności zastrzeżonej dla
spółek zarządzających UCITS, ale także z brakiem obowiązku spełnienia wymogów
stawianych takim spółkom.
Należy podkreślić, iż przyjęcie powyższej koncepcji wzorowanej na organizacji
działających na innych rynkach europejskich funduszy SICAV, opartej na
dopuszczalności podziału kompetencji między zagraniczną spółkę zarządzającą
a towarzystwo funduszy inwestycyjnych działające jako organ funduszu, pozwoli
rozwiązać szereg problemów pojawiających się w związku z koniecznością
wprowadzenia pełnego paszportu spółki zarządzającej. Współistnienie towarzystwa
funduszy inwestycyjnych jako organu funduszu oraz spółki zarządzającej pozwoli
rozwiązać kwestię siedziby funduszu – nawet w przypadku przejęcia zarządzania przez
zagraniczną spółkę zarządzającą towarzystwo pozostanie organem funduszu, a jego
siedziba pozostanie siedzibą funduszu. Jednocześnie w takim przypadku towarzystwo
jako organ funduszu będzie musiało co do zasady spełniać jedynie warunki
16