Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

a. Zmiana przesłanki wykluczenia z powodu wyrządzenia szkody (zmiana art. 24
ust. 1 pkt 1 PZP)
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 przewiduje wykluczenie wykonawców ze wszystkich postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli w prawomocnym orzeczeniu sądu, które
uprawomocniło się nie wcześniej niż 3 lata przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zostało stwierdzone, że wykonawca:
• nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie wyrządził szkodę równą co
najmniej 5 % wartości zamówienia, lub
• jest zobowiązany do zapłaty zamawiającemu kary umownej w wysokości co najmniej
5% wartości zamówienia.
Przesłanka wyrządzenia szkody obecna jest w ustawie PZP od początku jej
obowiązywania. Na podstawie nowelizacji z dnia 12 października 2012 r., przesłanka
wyrządzenia szkody została ograniczona progiem 5 %. Dodanie do przepisu art. 24 ust. 1 pkt
1 progu wysokości szkody, którego przekroczenie uzasadnia wykluczenie było krokiem
zasadnym. Ustawodawca słusznie uznał, że sankcjonowanie polegające na wykluczeniu
każdej, nawet najmniejszej szkody jest nieracjonalne oraz jest sprzeczne z poczuciem
słuszności. Przyjęte modyfikacje przepisu nie usunęły jednak jego istotnych wad. Po
pierwsze próg wielkości szkody w wysokości 5 % zamówienia jest zbyt niski, gdyż nadal
obejmuje szkody bardzo nieznaczne. Z tego względu proponuje się podwyższyć ten próg do
10 % zamówienia.
Pomimo szerokiej dyskusji nad przesłankami wykluczenia wykonawców z postępowania,
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 budzi również inne zastrzeżenia. Część zastrzeżeń jest znanych
od dłuższego czasu, zaś część z nich wywołała powyższa nowelizacja z października 2012 r.
Główne zastrzeżenia odnoszą się do objęcia sankcją wykluczenia wykonawców, którzy
dobrowolnie (czyli bez zmuszania zamawiającego do wszczynania egzekucji) wykonali wyrok
zasądzający od nich odszkodowanie. Obowiązujący przepis jest obarczony wadą polegającą
na tym, że przewiduje sankcję wykluczenia na trzy lata z całego rynku zamówień publicznych
również tych wykonawców, którzy naprawili szkodę wykonując wyrok sądowy dobrowolnie,
czyli bez skierowania przez zamawiającego sprawy na drogę postępowania egzekucyjnego.

4 Dz. U. z 2012 r. poz. 1271.
14
Tymczasem, sankcja powinna dotyczyć zachowań nagannych, jakimi są niewątpliwie
niezastosowanie się przez wykonawców do wyroku sądowego.
Jeżeli strony umowy o zamówienie publiczne mają rozbieżną ocenę co do wysokości
wyrządzonej szkody, wówczas naturalnym (zwłaszcza w relacji z sektorem publicznym)
sposobem rozwiązania sporu jest skierowanie sprawy na drogę sądową, co stanowi
wykonywanie prawa do drogi sądowej. Prawo nie powinno nakładać surowych, dodatkowych
sankcji za korzystanie z drogi sądowej.
Na gruncie obowiązującego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1, nawet jeżeli sąd uzna, że
roszczenie wykonawcy w przeważającej części było zasadne, to i tak wykonawca będzie
podlegał wykluczeniu. Przykładowo, jeżeli zamawiający szacuje szkodę na 20% wartości
zamówienia, a sąd uzna jedynie 5% to i tak taki podmiot będzie podlegał wykluczeniu na
okres trzech lat. Jeżeli wyrządzający szkodę nie wykonuje wyroku i zmusza
poszkodowanego do skierowania sprawy na drogę egzekucji komorniczej, wówczas
faktycznie można mówić o nagannym i nielojalnym zachowaniu kontrahenta. Jeżeli jednak
wykonawca wykona wyrok „dobrowolnie” to nie powinien podlegać wykluczeniu.
Podsumowując, sankcja wykluczenia powinna być uzależniona od odmowy wykonania,
przykładowo, wyroku zasądzającego odszkodowanie.
W związku z powyższym proponuje się, aby naprawienie szkody niepóźniej niż w
terminie określonym w wezwaniu zamawiającego do naprawienia szkody skierowanym po
uprawomocnieniu się orzeczenia nie pociągało za sobą sankcji wykluczenia.
Wprowadzenie do przepisu art. 24 ust. 1 ptk 1 ustawy PZP powyższego wyłączenia
będzie skutkowało wymuszeniem rzetelnego działania zarówno po stronie wykonawców, jak i
zamawiających. Powyższe doprowadzi do sytuacji, zgodnie z którą wykonawcy będą mieli
silną motywację do wykonania wyroku sądowego, z uwagi na okoliczność, że niewywiązanie
się przez nich z obowiązku naprawienia szkody stwierdzonej w prawomocnym wyroku
sądowym będzie rodziło negatywne konsekwencje dla ich interesów handlowych. W związku
z tym, potencjalne straty najczęściej będą znacznie większe niż ewentualne, doraźne
korzyści jakie może przynieść odwlekanie zapłaty odszkodowania.
Dodatkowo proponuje się zawężenie podstaw wykluczenia tylko do przypadków, gdy
niewykonanie lub nienależytego wykonanie umowy było zawinione przez wykonawcę (bez
względu na formę winy). Wyłączone będą więc przypadki wykluczenia w sytuacjach, w
15
których odpowiedzialność wykonawcy będzie – zgodnie z umową – gwarancyjna
(odpowiedzialność na zasadzie ryzyka).

a. Zmiana podstawy wykluczenia z powodu rozwiązania umowy (zmiana art. 24
ust. 1 pkt 1a PZP).
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a został wprowadzony do ustawy PZP nowelizacją z dnia
25 lutego 2011 r.Zgodnie z ww. przepisem, zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia
wykonawców, z którymi ten zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie
(wypowiedzenie, odstąpienie) nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a
wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Wprowadzenie tego przepisu, zgodnie z uzasadnieniem w druku sejmowym nr 3677 z dnia 1
grudnia 2010 r. było podyktowane tym, że „niewykonanie zamówienia publicznego przez
wykonawcę albo nienależyte jego wykonanie prowadzące do rozwiązania umowy bez
uzyskania przez zamawiającego zakładanego świadczenia, tj. realizacji zamówienia
publicznego zgodnie z umową zawartą po przeprowadzeniu postępowania w sprawie jego
udzielenia, stanowi poważne naruszenie obowiązków wykonawcy wobec zamawiającego”.
Przepis był szeroko krytykowany przez środowiska związane z systemem zamówień
publicznych. Przede wszystkim, zarzucano mu sprzeczność z prawem Unii Europejskiej, tj.
art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna). Nie sposób bowiem
uznać, że w każdym przypadku przyczyny wypowiedzenia umowy oznaczają, że wykonawca
„jest winny poważnego wykroczenia zawodowego”. ETS w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r.
w sprawie C-465/11 Forposta orzekł, że przepis dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa
klasyczna) nie pozwala na automatyczne wykluczanie z powodów przewidzianych w art. 24
ust.1 pkt 1a ustawy PZP. ETS podkreślił przy tym, że „uregulowania będące przedmiotem
postępowania głównego nie ograniczają się do wytyczenia ogólnych ram stosowania art. 45
ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), lecz
nakładają w tym względzie na instytucje zamawiające wiążące warunki i konieczność
automatycznego wyciągnięcia konsekwencji z określonych okoliczności, przekraczając tym
samym zakres uznania, który przysługuje państwom członkowskim na mocy art. 45 ust. 2

5 Dz. U. z 2011 r. Nr 87, poz. 484
16
akapit drugi omawianej dyrektywy2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna) w zakresie
określania szczegółowych zasad stosowania podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 45
ust. 2 akapit pierwszy lit. d), przy poszanowaniu prawa Unii”. Dodatkowo ETS wskazał, że
Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 upoważnia instytucje zamawiające
do udowodnienia dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Ponadto w odróżnieniu od
art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lik c), prawomocny wyrok nie jest wymagalny do stwierdzenia
wykroczenia zawodowego rozumieniu przepisu art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d).
Na niezgodność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy z prawem unijnym zwrócił
uwagę także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 października 2012 r., sygn.
akt: V Ca 2015/12. Sąd Okręgowy rozpatrywał odwołanie od wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczącego wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy PZP. Sąd Okręgowy podniósł, że użyte w dyrektywie pojęcie „poważnego
wykroczenia zawodowego” trzeba wiązać z brakiem oczekiwanego profesjonalizmu, nie zaś
z niesolidnością kontrahenta. Co więcej, wykroczenie powinno być zawinione. To zmusza do
wykładni zawężającej przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a.
W świetle powyższego, przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a jest przepisem, który w szerokim
zakresie pozwala zamawiającym na zachowania (tj. wykluczanie wykonawców) sprzeczne z
prawem Unii Europejskiej.
Proponowana zmiana polega na zawężeniu wykluczenia tylko do przypadków, gdy
zakończenie współpracy przy wykonywaniu zamówienia było spowodowane niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zamówienia „z winy umyślnej” lub wskutek „rażącego
niedbalstwa” wykonawcy. Dzięki proponowanej zmianie, wykluczeniu podlegaliby tyko
wykonawcy, którzy dopuścili się działań cechujących się co najmniej rażącym niedbalstwem.
Z rażącym niedbalstwem mamy do czynienia, w sytuacji gdy wykonawca nie zachowuje
podstawowych standardów przewidzianych dla danej branży. Za rażące niedbalstwo
częstokroć uznaje się zachowanie graniczące z działaniem umyślnym. W wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r. (sygn. akt IV CK 151/03), wskazano, że przez rażące
niedbalstwo rozumie się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji.
W ten sposób proponowany przepis lepiej niż obowiązujący będzie wpisywał się w
system prawa polskiego. Weryfikacja zasadności wykluczenie dokonywana byłaby w
postępowaniu wszczętym wskutek odwołania od wykluczenia wykonawcy – art. 180 ust. 1 i 2
PZP.
17

Solidarna odpowiedzialność wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby za
szkodę zamawiającego wynikającą z nieudostępnienia potencjału (zmiana art. 26).
Zgodnie z art. 47 oraz 48 dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), do
udzielania zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku II B
(niepriorytetowe) poleganie na potencjale innych podmiotów jest możliwe, niemniej taka
możliwość istnieje „w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, a
wykonawca musi udowodnić”, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami. Zatem,
dysponowanie musi być realne i możliwe.
W aktualnym stanie prawnym odpowiedzialność podmiotu zobowiązującego się do
udostępnienia zasobów nie jest w praktyce łatwa do wyegzekwowania i ograniczona jest do
ewentualnej odpowiedzialności wobec wykonawcy. Zgodnie z proponowaną zmianą art. 26
ustawy PZP udostępniający zasoby odpowiadałby, z mocy ustawy, solidarnie z wykonawcą
za szkodę zamawiającego wynikającą z nieudostępnienia zasobów, o ile nie wykazałby, że
za to nieudostępnienie nie ponosi winy. Przesłankami odpowiedzialności udostępniającego
zasoby byłoby więc: a) nieudostępnienie zasobów, b) szkoda wynikająca wyłącznie z tego
nieudostępnienia, c) wina udostępniającego zasoby w zaniechaniu tego udostępnienia oraz
d) adekwatny związek przyczynowy pomiędzy szkodą a nieudostępnieniem zasobów.
Udostępniający zasoby nie odpowiadałby – rzecz jasna – za szkody wynikające z
niewykonania umowy przez wykonawcę niebędące skutkiem nieudostępnienia potencjału.
Zwiększenie odpowiedzialności podmiotów udostępniających zasoby, ograniczyłoby
pochopne przyjmowanie zobowiązań tych podmiotów do oferowania swoich zasobów na
potrzeby zamówienia oraz zwiększyłoby gwarancję faktycznego ich udostępnienia.

Wprowadzenie zasady, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie
zamawiającego potwierdzają spełnianie wymagań nie później niż na dzień złożenia
tych dokumentów, a nie wstecznie na dzień składania ofert (skreślenie zdania drugiego
w art. 26 ust. 3).
Zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), zamówienia udziela się
wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu, przedstawiając w tym celu odpowiednie
dokumenty. Prawo wspólnotowe nie wskazuje konkretnego terminu, w którym dokumenty
mają być sporządzone, wymaga jedynie aby ustawodawca krajowy jasno określił ww. termin.
Propozycja zmian ustawy PZP dotyczy uznawania dokumentów uzupełnionych przez
18