Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

Po piąte konieczne jest wprowadzenie zasady, zgodnie z którą za szkodę zamawiającego
poniesioną w skutek nieudostępnienia wykonawcy zasobów przez podmiot, który zobowiązał
się do takiego udostępnienia, podmiot ten odpowiada solidarnie z wykonawcą.
Po szóste konieczne jest wprowadzenie zasady, zgodnie z którą dokumenty uzupełniane
przez wykonawców na wezwanie zamawiającego będą potwierdzały spełnianie wymagań
przez wykonawców na dzień złożenia tych dokumentów, a nie wstecznie, na dzień składania
ofert oraz zasady ułatwiającej dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia, którego wartość
nie przekracza kwot określonych w dyrektywach, a także określenie zasad dotyczących
ustalenia wartości zamówienia udzielanego w częściach.
Po siódme konieczna jest likwidacja obowiązku zatrzymywania wadium przez
zamawiającego wykonawcom oraz wprowadzenie zmian dotyczących ceny rażąco niskiej.
Po ósme konieczne jest wprowadzenie obowiązku umieszczenia w treści umowy zasad
dotyczących zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie zmian niektórych
kosztów określonych w przepisach prawa oraz mechanizmu tworzenia i korzystania z
dobrych praktyk.
Po dziewiąte konieczne jest wprowadzenie zasady stosowania dokumentów wzorcowych i
rocznego opracowania dokumentów wykorzystywanych przy udzielaniu zamówień.

Zmiana zasady uzależniania przekazywania środków finansowych na dofinansowanie
projektu (zmiana art. 3 ust. 3).
Zaproponowana zmiana tego przepisu ograniczy możliwości uzależniania przyznania
środków od zastosowania wskazanych przez zamawiającego sposobów wyboru podmiotu,
na rzecz którego środki finansowe będą wydatkowane.
Istotą proponowanej zmiany jest wyeliminowanie żądań podmiotów publicznych
przekazujących środki na dofinansowywanie projektów, w tym projektów o wartości
niezobowiązującej do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (zw. dalej „ustawą
PZP”), zgodnie z którymi odbiorca środków ma stosować tryby przetargowe wyboru
wykonawcy. W aktualnym stanie prawnym sytuacja taka mogła mieć miejsce nawet wtedy,
gdy ustawodawca przyjął, że przy określonych wydatkach dozwolone jest stosowanie, na
przykład trybu z wolnej ręki. W takim przypadku dochodzi do trudnej do zaakceptowania
sytuacji, w której poniesienie wydatku mniejszego jest znacznie trudniejsze w stosunku do
poniesienia wydatku większego.

9
Podniesienie progu, od którego powstaje obowiązek stosowania przepisów o
zamówieniach publicznych do kwoty 50 tys. euro oraz zakaz pozaustawowego żądania
stosowania procedur dokonywania wydatków o najmniejszej wartości (zmiana art. 4
pkt 8).
Podniesienie kwoty 14.000 euro, (od której obecnie stosuje się przepisy o
zamówieniach publicznych) do kwoty 50.000 euro nie narusza prawa UE, gdyż progi
określone w dyrektywie 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna) są znacząco wyższe
(pierwszy próg dla dostaw i usług wynosi 130.000 euro, natomiast dla robót budowlanych
próg wynosi 5.000.000 euro). Kwestia istnienia tzw. progu bagatelności, tj. wartości
zamówień poniżej którego nie ma obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach
publicznych, została wielokrotnie podnoszona przez ETS. W orzecznictwie ETS wskazuje
się, iż poniżej progu bagatelności nawet stosowanie zasad traktatowych (równości,
przejrzystości, niedyskryminacji i innych) nie znajduje uzasadnienia z powodu szczególnych
okoliczności, na przykład niewielkiego znaczenia gospodarczego. W sytuacji, gdy podmioty
gospodarcze z siedzibą w innych państwach członkowskich nie byłyby zainteresowane
udzielanym zamówieniem, skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt
nieokreślone i pośrednie, by uzasadniały stosowanie norm zaczerpniętych z pierwotnego
prawa wspólnotowego (wyrok ETS z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Consorzio
Aziende Metano (Coname) przeciwko Comune di Cingia de' Botti). Należy również
podkreślić, iż w porządku prawnym innych Państw Członkowskich próg bagatelności jest
znacznie wyższy od przewidzianego w ustawie PZP. Przykładowo w Czechach tzw.
zamówienia na małą skalę dotyczą zamówień na dostawy lub usługi o wartości mniejszej niż
2.000.000 CZK (co stanowi ok. 320.000 zł), a w przypadku zamówień na roboty budowlane
mniejszej niż 6.000.000.CZK (co stanowi ok. 960.000 zł), w Danii obowiązek publicznego
ogłaszania zakupów towarów i usług powstaje od wartości powyżej 500.000 DKK (co stanowi
ok. 270.000 zł). Słoweńskie prawo przewiduje natomiast, iż ustawy nie stosuje się do
zamówień na usługi lub dostawy do kwoty 20.000 euro oraz do zamówień na roboty
budowlane do kwoty 40.000 euro.
W związku z powyższym proponuje się, aby zmienić art. 4 pkt 8) ustawy PZP w ten sposób,
że ustawy nie będzie stosowało się do zamówień i konkursów, których wartość nie

1 Zamówienia publiczne w wybranych państwach Unii Europejskiej, Warszawa 2011, publikacja
wydana przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości
10
przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 50.000 euro. Powyższa zmiana
pozwoli zamawiającym poświęcać więcej uwagi zamówieniom większym nie komplikując
jednocześnie wydatkowania bagatelnych środków, a jednocześnie będzie to i tak jeden z
niższych wśród krajów UE progów, od których stosuje się ustawowo narzucone procedury
przetargowe.

Wprowadzenie zasady swobody wyboru trybów negocjacji bez ogłoszenia oraz
zamówienia z wolnej ręki przy wszystkich usługach tzw. niepriorytetowych, tj. nie
wpływających znacząco na rynek, o wartości do kwot, od których obowiązują
dyrektywy UE (zmiana art. 5 ust. 1 a).

Zgodnie z art. 21 dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna) do udzielania
zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku II B (niepriorytetowe)
zastosowanie mają jedynie dwa przepisy dyrektywy dotyczące specyfikacji technicznych
oraz publikacji ogłoszeń o wynikach postępowania. Brak jest w szczególności obowiązku
stosowania procedury otwartej i istnieje swoboda wyboru trybu bez ogłoszenia. W polskim
ustawodawstwie usługi niepriorytetowe do których odnosi się art. 5 ustawy PZP, są objęte
reżimem udzielania zamówienia publicznego, znacząco ostrzejszym niż przewidziany w
dyrektywach. Odmiennie przyjęto to w porządkach prawnych innych państw Unii
Europejskiej, które w większości przypadków odwołują się bezpośrednio do tekstu
dyrektywy. Przykładowo, Włochy, Irlandia, Malta, Holandia, Słowenia i Wielka Brytania
przepisały jedynie regulacje unijne w zakresie usług niepriorytetowych do krajowego
ustawodawstwa,
nie utrudniając własnym zamawiającym nabywania usług
niepriorytetowych.

Propozycja zgłaszana nie postuluje rozwiązania tak daleko idącego.
Wprowadzenie swobody wyboru trybu z wolnej ręki proponuje się zostawić zamawiającym
wyłącznie w zamówieniach o wartości do kwot przewidzianych w dyrektywach. Nie ulega
więc jakiejkolwiek wątpliwości, że prawo UE nie zostanie naruszone (orzeczenie TSUE z
dnia 17 marca 2011 r. w sprawie C-95/10 Strong Seguranca S.A. przeciwko Municipio de
Sintra Securitas-Servicos e Tecnologia de Seguranca; orzeczenie wyrokiem TSUE z dnia 15
maja 2008 r. w sprawach połączonych C-147/06 i C-148/06 SECAP SpA przeciwko Comune
di Torino oraz Santorso Soc. coop. arl przeciwko Comune di Torino; Postanowienie TSUE z

2 The Comparative Survey on the National Public Procurement Systems Across the PPN, Authority of
the Supervision of Public Contracts, Department for the co-ordination of European Union Policies,
Rzym 2010
11
dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie C-59/00 Vestergaard; orzeczenie TSUE z dnia 21 lutego
2008 r. w sprawie C-412/04 Komisja przeciwko Włochom).
Podsumowując, skoro do usług niepriorytetowych stosuje się jedynie dwa przepisy
dyrektywy, które dotyczą postępowań przekraczających tzw. progi unijne, to nie ma
przeszkód prawnych, aby przy wszystkich usługach niepriorytetowych o wartości do kwot
ustalonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy PZP wprowadzić
zasadę swobodnego wyboru trybu zamówienia. W świetle powyższego, proponuje się, aby
zmienić treść art. 5 ustawy PZP w ten sposób, aby możliwość wszczęcia postępowania w
trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamawiania usług niepriorytetowych o wartości
poniżej progów unijnych była zawsze dopuszczalna. Ta bagatelna wartość zamówień nie
spowoduje także naruszenia traktatowej reguły konkurencji, która odnosi się wyłącznie do
zamówień, które mogą wpłynąć na wymianę transgraniczną. Rozwiązania zgodnie z którymi
do usług niepriorytetowych możliwe jest stosowanie trybów bez ogłoszenia obowiązują w
większości Państw członkowskich. Przykładowo w Czechach, dla tego rodzaju usług,
przepisy o zamówieniach publicznych aż do wartości wynikającej z dyrektyw w ogóle nie
znajdują zastosowania. W Niemczech zawsze dopuszczalny jest tryb udzielenia zamówienia
z wolnej ręki. Podobnie w Danii, Irlandii, Włoszech, na Łotwie, w Słowenii, Luksemburgu,
Wielkiej Brytanii, Estonii.

Mechanizm tworzenia i korzystania z dobrych praktyk (dodanie po art. 7 ust. 1 art. 7
us. 1 a).
Dodanie art. 7 ust. 1a jest konsekwencją uzupełnienia mechanizmu tworzenia i
stosowania dobrych praktyk, które to z jednej strony wymuszają na Prezesie UZP
wydawanie przykładowych dokumentów oraz z drugiej strony wymagają wykorzystywanie
tych wzorców. Publikowanie/wydawanie dokumentów będzie bowiem uzasadnione, jeżeli
zamawiający będą je używać.

W celu wyłączenia możliwości interpretacji, zgodnie z którą odstąpienie od
stosowania dokumentów będzie uznawane za naruszenie ustawy – stosowanie to będzie
fakultatywne, a więc uzależnione od decyzji zamawiającego. Decyzja ta jednak – zgodnie z
wyrażoną w przepisie wskazówką ustawodawcy – powinna zostać podjęta w kontekście celu
postępowania jakim jest uzyskanie najkorzystniej oferty.

Przepis został umiejscowiony w Rozdziale II Zasady udzielania zamówień, co
podnosi jego rangę na tle innych przepisów ustawy, ale nie wprowadza bezwzględnego
12
obowiązku ich stosowania. W związku z tym – bez względu na fakultatywny charakter
przepisu – odstąpienie od stosowania przykładowych dokumentów – co do zasady – nie
będzie traktowane jako naruszenie ustawy. Zgodnie z wykładnią Krajowej Izby
Odwoławczej, zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 7 najczęściej nie
mają bytu samoistnego.



Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny
wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3).

Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają
ochronę
tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego.
Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te
dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny
być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.

Zmiana przesłanki wykluczenia z powodu wyrządzenia szkody oraz zmiana kryterium
podstawy wykluczenia z powodu rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy (zmiana art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz 1a).

3 Por. wyrok KIO z dnia 1 marca 2012 r. (sygn. KIO 360/12): „Należy w tym miejscy wskazać, iż do
samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dochodzi niezmiernie rzadko. Ponadto wymaga to
wykazania, iż jednocześnie dochodzi do zróżnicowania pozycji danego wykonawcy na skutek
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji.”
13