Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

doświadczenie i inne warunki zostały potwierdzone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W świetle prawa unijnego ograniczenie podwykonawstwa nie jest skuteczne
w odniesieniu do części zamówienia realizowanych przez podwykonawców, w oparciu
o których zasoby wykonawca, na podstawie art. 26 ust. 2b, wykazał spełnianie opisanych
przez zamawiającego pozytywnych warunków udziału w postępowaniu. W związku
z powyższym, proponuje się przewidzenie w projektowanym art. 36a ust. 3 uregulowania
uwzględniającego powyższe uwarunkowania w zakresie podwykonawstwa,
realizowanego przez podmioty trzecie.
Zgodnie z postanowieniem art. 25 dyrektywy klasycznej oraz postanowieniem art. 37
dyrektywy sektorowej, a także w celu umożliwienia zamawiającemu uzyskania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiedzy na temat zamierzeń
wykonawców w zakresie posłużenia się podwykonawstwem w celu realizacji uzyskanego
zamówienia publicznego, proponuje się przyznanie zamawiającym uprawnienia do
żądania od wykonawców, by przedstawili w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu informacje na temat części zamówienia, którą zamierzają
powierzyć podwykonawcom oraz podali nazwy (firmy) proponowanych
podwykonawców (art. 36b ust. 1). Mając na uwadze zmienność okoliczności
gospodarczych, w których wykonawca będzie realizował zamówienie publiczne,
zwłaszcza w przypadku długoletnich kontraktów na roboty budowlane, proponuje się, aby
w trakcie wykonania zamówienia wykonawca mógł dokonać modyfikacji złożonych
w postępowaniu deklaracji odnośnie do podwykonawstwa poprzez: (1) wskazanie innych
podwykonawców, (2) rezygnację z podwykonawców, (3) wskazanie innego zakresu
podwykonawstwa albo (4) wykonanie zamówienia przy pomocy podwykonawców,
pomimo niewskazania w postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do
wykonania w ramach podwykonawstwa (art. 36b ust. 2). Zmiana zakresu
podwykonawstwa nie będzie mogła dotyczyć części zamówienia zastrzeżonych przez
zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę.
Powyższe zmiany w zakresie podwykonawstwa należy ocenić jako nieistotne,
w przypadku gdy są dokonywane przez wykonawcę, który samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Z sytuacją wymagającą odmiennego uregulowania mamy do
czynienia w przypadku wykazania przez wykonawcę spełniania ww. warunków
8 
 
w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego. W takich bowiem okolicznościach zapewnienie
realizacji zamówienia przez podmiot zapewniający rękojmię należytego jego wykonania
wymaga, aby zaproponowany podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełniał
warunki udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż wymagane w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 36b ust. 3).
Uchylenie w art. 36 ust. 4 i 5 stanowi konsekwencję projektowanych zmian w zakresie
dodania przepisów art. 36a i 36b.
Warunki realizacji zamówień na roboty budowlane o terminie wykonania dłuższym niż
12 miesięcy, służące zwiększeniu płynności wykonawców, podwykonawców i dalszych
podwykonawców oraz gwarancji terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawców
i dalszych podwykonawców.
W celu zapewnienia płynności finansowej wykonawców, podwykonawców i dalszych
podwykonawców zamówienia na roboty budowlane, zwiększenia częstotliwości
wypłacanego im wynagrodzenia oraz zapewnienia tym podmiotom gwarancji terminowej
i pełnej zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace, proponuje się w art. 143a ust. 1, aby
w przypadku umów z terminem wykonania robót budowlanych przekraczającym
12 miesięcy, zamawiający:
1) płacił wynagrodzenie w częściach, a warunkiem zapłaty za zgłoszone do odbioru
roboty było przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji
zgłoszonych do odbioru robót budowlanych;
2) w pozostałych przypadkach, gdy całość wynagrodzenia jest uiszczana po wykonaniu
robót, udzielał zaliczek, przy czym udzielenie kolejnych zaliczek byłoby –
analogicznie jak w ww. okolicznościach – uzależnione od przedstawienia dowodów
rozliczenia się z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami.
Powyżej przedstawione rozwiązanie dotyczyłoby wyłącznie umów o podwykonawstwo
robót budowlanych, które zostały zaakceptowane przez zamawiającego oraz
o
podwykonawstwo dostaw lub usług, które zostały przedłożone zamawiającemu.
W przypadku
częściowego udokumentowania rozliczeń z tytułu umów
o
podwykonawstwo, wykonawca otrzymywałby wynagrodzenie w wysokości
9 
 
pomniejszonej o wysokość kwoty wymagalnych wynagrodzeń, niewypłaconych
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom (art. 143a ust. 2).
W przypadku wypłaty wynagrodzenia w ratach, zamawiający będzie mógł wskazać
w SIWZ procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za roboty budowlane, przy
czym nie będzie ona mogła wynosić więcej niż 10% wynagrodzenia wykonawcy. Kwota
ta będzie mogła służyć do bezpośredniego zaspokojenia roszczeń podwykonawców oraz
dalszych podwykonawców z tytułu wymagalnego wynagrodzenia, które nie zostało
uiszczone. Analogiczny przepis dla sytuacji wypłaty całość wynagrodzenia po wykonaniu
robót, przy równoczesnym udzielaniu zaliczek, jest zbędny – suma udzielonych zaliczek
nie musi stanowić pełnej wysokości wynagrodzenia wykonawcy, określenie ich
wysokości należy do decyzji zamawiającego.
W celu ochrony środków publicznych wypłaconych lub zaliczkowanych wykonawcom
z przeznaczeniem na realizację dostaw niezbędnych do realizacji robót budowlanych,
proponuje się, aby rzeczy nabyte za te środki (zarówno przez wykonawcę, jak
i podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę) stanowiły własność zamawiającego.
Jednocześnie, proponuje się, by wykonawca był zobowiązany do dołożenia należytej
szczególnej staranności w zakresie ochrony rzeczy nabytych za ww. środki publiczne
przed utratą, zniszczeniem, kradzieżą itp. (art. 143a ust. 3), w szczególności poprzez ich
ubezpieczenie.
Zasady akceptacji umów o podwykonawstwo zamówień na roboty budowlane
W celu zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym
podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez
podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki
postawione przez zamawiającego w SIWZ, proponuje się wprowadzenie obowiązku
przedkładania do zaakceptowania lub wglądu, przez zamawiającego, umów
o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane. Zakres potencjalnej ingerencji
zamawiającego w treść umowy o podwykonawstwo będzie uzależniony od jej
przedmiotu. W przypadku podwykonawstwa robót budowlanych, zamawiający będzie nie
tylko badał zgodność przewidzianego w niej terminu płatności wynagrodzenia
podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z 30 dniowym terminem, ale również
sprawdzał spełnienie przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców warunków,
10 
 
które zostały przewidziane w odniesieniu do tych podmiotów w SIWZ, a także oceniał
spełnianie przez umowę o podwykonawstwo wymagań określonych w SIWZ.
W powyższym celu wykonawca, podwykonawca albo dalszy podwykonawca będzie
zobowiązany do przedłożenia zamawiającemu projektu umowy (oraz następnie
poświadczonego przez przedkładającego, za zgodność z oryginałem, odpisu zawartej
umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane) wraz ze zgodą
wykonawcy na jej zawarcie (w przypadku umów zawieranych przez podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę) oraz z dokumentami potwierdzającymi spełnianie przez
proponowanych podwykonawców lub dalszych podwykonawców ich warunków
dotyczących, określonych przez zamawiającego. W przypadku przewidzenia w umowie
o
podwykonawstwo terminu płatności wynagrodzenia, dłuższego niż 30 dni albo
niespełnienia warunków dotyczących podwykonawców lub wymagań w zakresie treści
umowy o podwykonawstwo, określonych w SIWZ, zamawiający będzie zobowiązany
zgłosić zastrzeżenia do projektu umowy lub sprzeciw do umowy. Niezgłoszenie
zastrzeżeń w zakreślonym terminie będzie oznaczało zaakceptowanie umowy. Za
zaakceptowaną umowę nie będzie można uznać umowy zawartej, która zawiera odmienne
postanowienia niż przewidziane w projekcie tej umowy, w wersji przedłożonej do
zaakceptowania zamawiającego, do którego nie wniósł zastrzeżeń. W przypadku
podwykonawstwa na dostawy lub usługi, wykonawca, podwykonawca lub dalszy
podwykonawca będzie przedkładał, do wiadomości zamawiającego, poświadczony przez
przedkładającego za zgodność z oryginałem odpis zawartej umowy o podwykonawstwo
w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, wyłącznie w celu sprawdzenia zgodności
przewidzianych w niej terminów zapłaty z ustawowym 30 dniowym terminem.
W
przypadku stwierdzenia naruszenia ww. terminu, zamawiający będzie wzywał
wykonawcę do zmiany, w tym zakresie, umowy pod rygorem nałożenia kary umownej
w wysokości przewidzianej w umowie w sprawie zamówienia publicznego na roboty
budowlane.
W celu zapobieżenia przedkładaniu zamawiającemu umów o podwykonawstwo dostaw
lub usług o niewielkiej wartości, lub nieistotnym znaczeniu dla realizacji zamówienia na
roboty budowlane, gdzie wykonanie czynności związanych z przedkładaniem
poświadczonego przez przedkładającego za zgodność z oryginałem odpisu zawartej
umowy o podwykonawstwo będzie oznaczało powstanie dodatkowych obowiązków po
11 
 
stronie wykonawców i podwykonawców, które w sposób niewspółmiernie wysoki
w stosunku do osiąganych korzyści obciążą przedsiębiorców, proponuje się:
1) ograniczenie przedmiotowego obowiązku do umów o podwykonawstwo o wartości
przekraczającej 0,5% wartości zamówienia;
2) ograniczenie przedmiotowego obowiązku w stosunku do umów o podwykonawstwo
o określonym przez zamawiającego przedmiocie.
Jednocześnie, ze względu na występujące umowy na roboty budowlane o znacznej
wartości, gdzie próg 0,5% oznaczałby kwotę znacznej wysokości, pozostawiona zostanie
możliwość, by zamawiający określił niższy próg procentowy, decydujący o podleganiu
danej umowy o podwykonawstwo rygorowi przedstawiania zamawiającemu jej odpisu
potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez przedkładającego.
Odnosząc się do projektowanej propozycji wprowadzenia uprawnienia dla
zamawiającego do ograniczenia omawianego obowiązku w stosunku do umów
o podwykonawstwo o określonym przedmiocie, należy zauważyć, iż choć bezsprzecznie
wykonawca winien wywiązywać się ze swoich obowiązków wobec wszystkich
podmiotów, z którymi współpracuje, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich
stosunków, czy zakresu realizowanych przez te podmioty świadczeń, to objęcie
projektowanymi regulacjami wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji
zamówień na roboty budowlane, bez jakichkolwiek ograniczeń, jest nałożeniem
bezwzględnego i równocześnie daleko idącego obowiązku dla zamawiającego oraz
wykonawców i podwykonawców. Co więcej, realizacja przedmiotowego obowiązku,
w przypadku ogromnych inwestycji budowlanych, np. budowy autostrad, mogłaby się
okazać w ogóle niemożliwa. Równocześnie, dla realizacji celu projektowanej ustawy oraz
dla prawidłowej realizacji zamówienia na roboty budowlane, konieczne jest objęcie
przedmiotowymi obowiązkami, podwykonawców w zakresie dostaw i usług
dostarczających materiały lub urządzenia oraz świadczących usługi bezpośrednio
związane z realizowanymi, w ramach zamówienia publicznego, robotami budowlanymi.
Mając na względzie powyższe, a przede wszystkim fakt, iż nie jest możliwe w przepisach
ustawy pełne i jednoznaczne wyodrębnienie ww. dostaw lub usług, bowiem ich rodzaj
zawsze będzie bezpośrednio związany przedmiotem zamówienia i zależny od jego
specyfiki, proponuje się, by to zamawiający miał możliwość określenia przedmiotu umów
na podwykonawstwo na dostawy i usługi, które nie będą podlegały, z uwagi na ów
12