Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

4) ograniczeniu ryzyka pojawiania się sporów na etapie realizacji zamówień
publicznych,
5) zapewnieniu odpowiedniej jakości realizacji zamówień publicznych, przez
powierzanie ich podwykonawcom dającym gwarancję prawidłowego wykonania
podzlecanych robót.
Proponowane rozwiązania w sposób kompleksowy powinny przyczynić się do
wzmocnienia mechanizmów nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień
publicznych. Pomimo tego, że kwestie związane z relacjami prawnymi zachodzącymi
pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego i podwykonawcami oraz pomiędzy
podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, powinny co do zasady podlegać zasadzie
swobody umów, stosunki te i sposób ich uregulowania mają zasadniczy wpływ na jakość
i efektywność realizacji zamówień publicznych, a więc odnoszą się do sfery publiczno-
-prawnej uregulowanej w ustawie Pzp. Stąd też, zamawiający, działając w interesie
publicznym, nie powinni pomijać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stosownych regulacji, dotyczących stosunków wykonawca – podwykonawca
– dalszy podwykonawca, jako kluczowych dla bezpieczeństwa realizowanych zamówień
publicznych, i niezakłóconego ich wykonywania. Wykonanie części zamówienia przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę następuje na rzecz wykonawcy, służy
jednak spełnieniu zobowiązań zaciągniętych przez wykonawcę w stosunku do
zamawiającego, stąd też zamawiający powinien mieć wpływ na treść i sposób realizacji
zamówienia w ramach podwykonawstwa.
Publicznoprawny charakter przepisów ustawy Pzp, tj. przynależność tej ustawy do prawa
publicznego, był wielokrotnie podkreślany w orzecznictwie Sądu Najwyższego
(orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1999 r., III CKN 478/98, z dnia
28 czerwca 2000 r., IV CKN 70/00, z dnia 13 września 2001 r., IV CKN 381/00, z dnia
10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00 oraz z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03). Jak
wynika z orzecznictwa, celem norm zawartych w ustawie Pzp jest zapewnienie ochrony
interesu publicznego, mają one więc charakter publicznoprawny.
Powstanie i realizacja zamówienia publicznego następuje także przy wykorzystaniu
instrumentów cywilnoprawnych, takich jak m.in. umowa (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp).
Niemniej jednak podstawowym celem umowy o zamówienie publiczne jest zapewnienie
3 
 
instytucji publicznej świadczeń koniecznych dla skutecznej realizacji zadań publicznych.
Potrzeba zagwarantowania ochrony interesu publicznego przejawiająca się
w
zapewnieniu skutecznej i niezakłóconej realizacji zadań publicznych służących
zaspokojeniu zbiorowych potrzeb społeczeństwa stanowi podstawowe uzasadnienie dla
ingerencji ustawodawcy w „pomocniczo” stosowane w systemie prawa zamówień
publicznych normy prawa cywilnego.
Powyższa ingerencja powinna dotyczyć także, w szerszym niż dotychczas zakresie,
podwykonawstwa robót budowlanych, które nie jest uregulowane w wystarczający
sposób w Kodeksie cywilnym oraz w ustawie Pzp, a ma zasadnicze znaczenie dla
prawidłowego przebiegu procesu realizacji zadań publicznych, w tym dotyczących
rozwoju infrastruktury.
W interesie publicznym leży przyznanie instytucjom publicznym efektywnych
instrumentów nadzoru, które pozwolą wspierać ochronę podstawowych praw wszystkich
podmiotów zaangażowanych w proces realizacji zamówienia publicznego w tym także
podwykonawców. Ochrona ta powinna dotyczyć przede wszystkim stworzenia systemu
gwarancji wypłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom za świadczenia wykonane
w procesie realizacji zamówienia publicznego. Za głęboko niesprawiedliwe i godzące
w wizerunek organów władzy publicznej należy uznać bowiem sytuacje braku zapłaty
przez wykonawców należnego wynagrodzenia podwykonawcom. Niewywiązywanie się
wykonawców ze swych zobowiązań wobec podwykonawców, przy realizacji zamówienia
publicznego, podważa zaufanie do organów władzy publicznej (inwestorów). Stworzenie
mechanizmów sprawowania właściwego nadzoru nad realizacją kontraktów zawieranych
przez wykonawców z podwykonawcami przy realizacji zamówienia publicznego jest tym
bardziej istotne, iż powinno przyczynić się także do pogłębiania zaufania obywateli
i przedsiębiorców do państwa.
Stworzenie efektywnych instrumentów nadzoru nad podwykonawstwem służy także
ograniczaniu ryzyka dokonywania podwójnej zapłaty przez inwestora za te same
świadczenia, co wynika z zasady odpowiedzialności solidarnej określonej przepisami
Kodeksu cywilnego. Unormowanie zatem kwestii podwykonawstwa leży w interesie
publicznym także z tego względu, iż służyć ono będzie lepszej ochronie interesów
ekonomicznych organów władzy publicznej.
4 
 
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie monitorował realizację projektowanej
ustawy – wdrażanych nią mechanizmów – i po 2 latach od dnia wejścia w życie regulacji,
w porozumieniu z Ministrem Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej,
przedstawi raport w sprawie efektów jej funkcjonowania.
Zdefiniowanie „umowy o podwykonawstwo”
Proponuje się zdefiniowanie w art. 2 pkt 9b pojęcia „umowy o podwykonawstwo”, na
potrzeby zamówień udzielanych przez zamawiających. Pod pojęciem tego rodzaju umów
będzie się rozumieć wyłącznie pisemne umowy o charakterze odpłatnym. Przedmiotem
umowy o podwykonawstwo będą mogły być zarówno usługi, dostawy, jak i roboty
budowlane stanowiące część zamówienia publicznego.
W związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo z częścią zamówienia
publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą kwalifikowane wyłącznie te umowy,
których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego,
podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania, przez
zamawiającego. W świetle projektowanej definicji, umowy o podwykonawstwo nie będą
dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do
prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, lecz
nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia, np. usługi telefoniczne, kredytowe,
prawnicze, dostawy sprzętu biurowego.
Z uwagi na charakter robót budowlanych, obejmujących złożone i kosztowne procesy
inwestycyjne oraz wymagających z reguły zaangażowania kilku szczebli
podwykonawców (dalszych podwykonawców), proponuje się, aby, w przypadku
zamówień na roboty budowlane, umowy o podwykonawstwo dotyczyły umów na usługi,
dostawy lub roboty budowlane, zawieranych zarówno pomiędzy wykonawcą
a podwykonawcą, jak również pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą oraz
pomiędzy dalszymi podwykonawcami (tj. umów zawieranych pomiędzy kolejnymi
szczeblami podwykonawstwa zamówienia na roboty budowlane). Uregulowanie kwestii
podwykonawstwa zwiększy przejrzystość procesu udzielania zamówień publicznych.
Większa przejrzystość pozwoli potencjalnym wykonawcom uwzględnić realne koszty
związane z podwykonawstwem w składanej ofercie oraz nawiązać współpracę
z potencjalnymi podwykonawcami już na etapie postępowania o zamówienie publiczne.
5 
 
W związku z tym, iż powyższe cechy nie charakteryzują dostaw lub usług, które
najczęściej mają postać świadczeń prostych, mniej kosztownych i, z reguły, mniej
absorbujących ewentualnych podwykonawców, proponuje się – analogicznie do
rozwiązań przyjętych w definicji „umowy o podwykonawstwo” na potrzeby zamówień
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zaczerpniętej z art. 1 pkt 22 dyrektywy
obronnej 2009/81/WE – aby umowa o podwykonawstwo zamówień w przedmiocie
dostaw lub usług dotyczyła wyłącznie umów zawieranych pomiędzy wykonawcą
a podwykonawcą. Ponadto, jak wskazano powyżej, dalszymi podwykonawcami takich
umów często są przedsiębiorcy o znacznie silniejszej pozycji rynkowej niż wykonawca,
tj. producenci lub hurtownicy, tym samym nie jest zasadne objęcie ich regulacjami
projektowanej ustawy dotyczącymi przede wszystkim ochrony słusznych praw
podwykonawców i bezpośredniej zapłaty.
Rozszerzenie informacji zamieszczanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Określenie przez zamawiającego uregulowań dotyczących podwykonawstwa
w
zamówieniach publicznych wymaga odpowiedniego ich upublicznienia wobec
wykonawców ubiegających się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z uwagi na znaczenie, dla przebiegu postępowania i realizacji zamówienia, określanych
przez zamawiających zasad, wymagań i warunków w zakresie podwykonawstwa,
proponuje się, aby były one zamieszczane w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 36 ust. 2 pkt 10–14). W związku z powyższym, zamawiający
– niezależnie od przedmiotu zamówienia – będzie mógł określić w SIWZ, jeżeli będą
zachodziły opisane poniżej okoliczności przewidziane w ustawie Pzp, obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia. W przypadku umów
o podwykonawstwo robót budowlanych, służących do wykonania części zamówień na
roboty budowlane, zamawiający będzie uprawniony do przewidzenia w SIWZ zarówno
wymagań dotyczących podwykonawstwa, jak również warunków dotyczących
podwykonawców lub dalszych podwykonawców, których niespełnienie spowoduje
zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do przedłożonego do akceptacji projektu
umowy o podwykonawstwo, lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo. Zamawiający
będzie mógł, poprzez odpowiedni zapis w SIWZ, zwolnić od przedkładania umów
o
podwykonawstwo, których przedmiotem są usługi lub dostawy, służących do
wykonania części zamówienia na roboty budowlane, których przedłożenie nie byłoby
6 
 
celowe z uwagi na ich niską wartość lub przedmiot niezwiązany ściśle z robotami
budowlanymi. Ponadto, zamawiający będzie uprawniony do określenia procentowej
wartości ostatniej części wynagrodzenia z tytułu wykonania robót budowlanych
w przypadku zapłaty wynagrodzenia w częściach.
Uregulowania dotyczące podwykonawstwa w zamówieniach publicznych
Proponuje się utrzymać zasadę, zgodnie z którą wykonawca posiada swobodę
w powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia (art. 36a ust. 1). W celu
zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia bezpośrednio przez wykonawcę,
zweryfikowanego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne
jest przewidzenie wyjątków od przywołanej powyżej zasady. Mając na uwadze
orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (wyrok z dnia 18 marca 2004 r.
w sprawie C-314/01 Siemens AG przeciwko Arge) oraz postanowienie art. 62 projektu
dyrektywy modernizującej dyrektywę klasyczną 2004/18/WE, które wyznaczają kierunek
zgodnych z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zmian
w prawie
unijnym,
dotyczącym podwykonawstwa, proponuje się przyznanie
zamawiającym uprawnienia do nałożenia na wykonawcę obowiązku osobistego (co
w
przypadku wykonawców będących osobami prawnymi lub jednostkami
organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej należy rozumieć, jako własnymi
siłami) wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi albo
prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w przypadku dostaw (art. 36a ust. 2).
Objęcie projektowanym przepisem całości zamówień na dostawy nie jest uzasadnione,
bowiem przedmiotem dostaw mogą być tak świadczenia skomplikowane
i specjalistyczne, jak i proste, np. zamówienia na dostawy materiałów biurowych,
a wprowadzenie możliwości zastrzeżenia wykonania części dostawy osobiście przez
wykonawcę może skutkować istotnym ograniczeniem konkurencji i ograniczeniem kręgu
wykonawców wyłącznie do producentów przedmiotu dostawy, gdy obecnie tego rodzaju
zamówienia są zazwyczaj realizowane przez pośredników. Zaproponowana regulacja
stanowi wyważony kompromis pomiędzy swobodą wykonawcy w zakresie zlecenia
podwykonawstwa zamówienia publicznego, a ochroną interesów zamawiającego,
dotyczących zapewnienia realizacji kluczowych części zamówienia bezpośrednio przez
wykonawcę, którego niezbędny do realizacji zamówienia potencjał, zasoby,
7