Senacki projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

– 3 –

przywięziennych zakładów pracy za murami więziennymi utrudnia kontakty oraz bieżącą
współpracę z dostawcami, kooperantami i odbiorcami. Stanowi to istotny element osłabiający
konkurencyjność takich zakładów pracy.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że przywięzienne zakłady pracy łączą dwa,
bardzo różne cele: publiczny – resocjalizację (zatrudnianie osób pozbawionych wolności
powinno mieć na celu przede wszystkim pozytywne oddziaływanie na ich postawy) oraz
ekonomiczny (aby utrzymać się na rynku, zakłady te muszą osiągać zyski).
Zatrudnienie skazanych, mające na celu umożliwienie ich funkcjonowania po odbyciu
kary pozbawienia wolności wiąże się ściśle z zasadami prawa europejskiego, zapisanymi
w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 2008 r. Nr C 115). Zgodnie
z art. 9 tego Traktatu osoby wykluczone, a do tej kategorii – zdaniem Senatu – należy
zaliczyć skazanych, winny być poddane szczególnemu wsparciu ze strony Państwa.
Zauważyć również trzeba, że projektowana nowelizacja przyczyni się również do
realizacji szeregu postanowień zawartych w Rekomendacji Rec (2006) 2 Komitetu Ministrów
dla państw członkowskich Rady Europy - Europejskie Reguły Więzienne, a w szczególności
reguły 26 ust. 2 i 3 oraz ust. 8 i 9 (por. np. ust. 2: „Władze więzienne powinny dążyć do
zapewnienia możliwości pracy”; ust. 8: „Chociaż dążenie do zysku z produkcji może być
pożyteczne dla podnoszenia poziomu i poprawiania jakości szkolenia, interesy więźniów nie
mogą być podporządkowane temu celowi”).
Podkreślenia wymaga, że projektowana zmiana realizuje wielokrotnie sformułowany
przez Rzecznika Praw Obywatelskich pod adresem Rady Ministrów postulat dotyczący
„spowodowania” warunków sprzyjających rozwojowi zatrudnienia osób pozbawionych
wolności.

Uwzględniając powyższe, w art. 1 projektu proponuje się wprowadzenie zmian, które
umożliwią – podobnie jak to miało miejsce w przeszłości – szczególne traktowanie
podmiotów zatrudniających osoby pozbawione wolności przy udzielaniu zamówień
publicznych. Proponowane zmiana wprowadza do ustawy – Prawo zamówień publicznych
nowe wyłączenie przedmiotowe z reżimu zamówień publicznych. Propozycja polega na
dodaniu w art. 4 nowego pkt 14, w myśl którego przepisów ustawy nie będzie się stosowało
do zamówień udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości albo jednostki organizacyjne mu
podległe lub przez niego nadzorowane, przywięziennym zakładom pracy, prowadzonym jako


– 4 –

przedsiębiorstwa państwowe albo instytucje gospodarki budżetowej, jeśli zamówienia te
udzielane są w celu zatrudnienia osób pozbawionych wolności i ich wartość jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z propozycji tej wynika,
że zaproponowana nowelizacja opiera się na przesłance zatrudnienia osób pozbawionych
wolności oraz na konieczności przestrzegania określonych w ustawie limitów związanych
z wysokością złożonego zamówienia.
W art. 2 projektu ustawy sformułowano przepisy przejściowe określające, że do
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed
dniem wejścia w życie nowelizacji oraz do umów w sprawach zamówień publicznych,
zawartych przed tym dniem, będzie się stosowało przepisy dotychczasowe.
W przepisie o wejściu w życie (art. 3) proponuje się standardowy 14-dniowy termin
vacatio legis. Formułując ten przepis wzięto pod uwagę, iż zarówno w interesie
przywięziennych zakładów pracy, jak i zatrudnionych skazanych jest jak najszybsze wejście
w życie przedmiotowej nowelizacji.
W związku z ograniczeniem proponowanego wyłączenia z reżimu ustawy – Prawo
zamówień publicznych tylko do zamówień o wartości poniżej tzw. „progów unijnych”
(do zamówień takich nie stosuje się dyrektyw unijnych dotyczących zamówień publicznych,
m.in. tzw. dyrektywy klasycznej 2004/18/WE; w przypadku takich zamówień, o ile
zamówienie jest przedmiotem zamówienia transgranicznego, stosuje się wyłącznie zasady
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) projekt jest zgodny z prawem unijnym.
W trakcie prac nad projektem zasięgnięto opinii:
1) Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych;
2) Ministra
Sprawiedliwości;
3)
Ministra Finansów;
4) Ministra
Gospodarki;
5)
Ministra Pracy i Polityki Społecznej;
6)
Ministra Spraw Zagranicznych;
7) Prokuratorii
Generalnej Skarbu Państwa;
8)
Pracodawców Rzeczpospolitej Polskiej;
9) KPPP
Lewiatan;
10) Krajowej Rady Radców Prawnych;
11) Naczelnej Rady Adwokackiej


– 5 –

12) Naczelnego
Sadu
Administracyjnego.
Swoje opinie przedstawili:
1)
Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego;
2)
. Trybunał orzekł, że dyrektywa Rady 93/36/EWG z dnia
14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych
na dostawy (Dz. Urz. L 199, s. 1) ma zastosowanie w przypadku, gdy instytucja
zamawiająca – taka jak na przykład jednostka samorządu terytorialnego –
zamierza zawrzeć z podmiotem formalnie od niej odrębnym i decyzyjnie
niezależnym umowę odpłatną na piśmie, mającą za przedmiot dostawy
produktów. W kwestii istnienia takiej umowy Trybunał wyjaśnił, że zgodnie z
art. 1 lit. a) dyrektywy 93/36 wystarczającym jest co do zasady, aby zamówienie

1 Wyrok TS z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda
Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, pkt 50. Zob. także Dokument roboczy służb Komisji w
sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami
zamawiającymi („współpraca publiczno-publiczna”) SEC(2011) 1169 wersja ostateczna z dnia 4.10.2011 r.
2 Dyrektywa 93/36/EWG została zastąpiona obecnie obowiązującą dyrektywą 2004/18/WE.

2
zostało zawarte między jednostką samorządu terytorialnego a podmiotem
prawnie od niej odrębnym. Nie jest tak jedynie w przypadku, gdy jednostka
samorządu terytorialnego sprawuje nad danym podmiotem kontrolę analogiczną
do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, gdy jednocześnie podmiot ten
wykonuje większą część swej działalności wspólnie z jednostką lub jednostkami
samorządu terytorialnego, w których dyspozycji pozostaje.
Zdaniem
Trybunału udział, choćby mniejszościowy, przedsiębiorstwa
prywatnego w kapitale zakładowym spółki, w której udziały ma także
zainteresowana instytucja zamawiająca, wyklucza w każdym razie, by instytucja
ta mogła sprawować nad tą spółką kontrolę analogiczną jak nad własnymi
służbami. Stosunki między organem władzy publicznej, jakim jest instytucja
zamawiająca, i jej własnymi służbami podlegają względom i wymogom
wykonywania zadań leżących w interesie publicznym. Udział w
przedsiębiorstwie kapitału prywatnego podlega natomiast względom interesu
prywatnego i ma cele odmiennej natury. Udzielenie zamówienia publicznego
przedsiębiorstwu z kapitałem mieszanym z pominięciem postępowania
przetargowego stanowiłoby naruszenie wolnej i niezakłóconej konkurencji oraz
zasady równego traktowania zainteresowanych, w szczególności dlatego, że taka
procedura dawałaby przedsiębiorstwu prywatnemu obecnemu w kapitale tego
przedsiębiorstwa przewagę w stosunku do jego konkurentów.

Sprawowanie nad spółką kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej
nad własnymi służbami polega na możliwości wywierania decydującego
wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na decyzje. Okoliczność, że
instytucja zamawiająca posiada, sama lub wraz z innymi instytucjami
zamawiającymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono
zamówienia, wydaje się wskazywać – jednakże w sposób nieprzesądzający – że
instytucja zamawiająca sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do
sprawowanej nad własnymi służbami.
Przy ocenie, czy przedsiębiorstwo wykonywało swoją działalność w
przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej go jednostki samorządu
terytorialnego należy uwzględnić wszelką działalność wykonywaną przez to
przedsiębiorstwo na podstawie zamówienia udzielonego mu przez instytucję
zamawiającą, niezależnie od tego, kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie tej
działalności – sama instytucja zamawiająca czy też beneficjenci świadczonych
usług – oraz bez względu na obszar, na którym działalność ta jest wykonywana.

3 Trybunał potwierdził zastosowanie tej zasady również do udzielania zamówień publicznych na usługi – zob.
wyrok TS z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde
Brixen i Stadtwerke Brixen AG, pkt 59.
4 Wyrok TS z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-29/04 Komisja wspólnot Europejskich przeciwko Republice
Austrii, pkt. 46-48.
5 Wyrok TS z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo SpA i Consorzio Alisei przeciwko Comune
di Busto Arsizio i AGESP SpA, pkt. 36-37.
6 Wyrok TS z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo SpA i Consorzio Alisei przeciwko Comune
di Busto Arsizio i AGESP SpA, pkt 72.

3
W niektórych późniejszych wyrokach Trybunału drugi z warunków
wyłączenia został sformułowany w nieco inny sposób. Podkreślono, że istotne
jest, by usługodawca wykonywał zasadniczą część swojej działalności nie tyle z
instytucją zamawiającą, co na jej rzecz. Trybunał nie jest jednak w tej kwestii
konsekwentny i używa obu zwrotów.
Trybunał potwierdził aktualność powyższych poglądów w odniesieniu do
obowiązującej obecnie dyrektywy 2004/18/WE.

3. Wyłączenie stosowania dyrektywy nie oznacza automatycznie, że
udzielanie takiego zamówienia nie jest objęte prawem Unii Europejskiej.
Podlega ono wówczas ocenie pod kątem zgodności z ogólnymi zasadami prawa
pierwotnego UE. Trybunał dokonał takiej oceny i uznał, że artykuły 43 WE
(obecnie art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) i 49 WE (obecnie
art. 56 TfUE), zasady równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na
przynależność państwową oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości, nie
stoją na przeszkodzie bezpośredniemu udzieleniu zamówienia publicznego na
usługi spółce akcyjnej o
kapitale wyłącznie publicznym, gdy jednostka
samorządu terytorialnego będąca instytucją zamawiającą sprawuje nad tą spółką
kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad jej własnymi służbami,
a spółka ta wykonuje zasadniczą część swej działalności z
będącą jej
właścicielem jednostką lub jednostkami samorządu terytorialnego.
Z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd krajowy skuteczności rozważanych
przepisów statutowych kontrola sprawowana przez jednostki samorządu
terytorialnego będące akcjonariuszami nad taką spółką może zostać uznana za
analogiczną do kontroli sprawowanej nad ich własnymi służbami, gdy:
– działalność rzeczonej spółki jest ograniczona do terytorium tych jednostek
samorządu terytorialnego i jest w zasadniczej części wykonywana na ich rzecz,
oraz
– mają one decydujący wpływ zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne
decyzje tej spółki, poprzez organy statutowe, w których skład wchodzą
przedstawiciele owych jednostek samorządu terytorialnego.


III. Analiza przepisów projektu pod kątem ustalonego stanu prawa
Unii Europejskiej
1. Projekt
przewiduje
wprowadzenie regulacji, zgodnie z którą,
ustawy – Prawo zamówień publicznych nie stosowałoby się do zamówień

7 Wyrok TS z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 Asociación Nacional de Empresas Forestales
(Asemfo) przeciwko Transformación Agraria SA (Tragsa) i Administración del Estado, pkt 55 oraz wyrok TS z
dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-220/06 Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de
Correspondencia przeciwko Administración General del Estado, pkt 58.
8 Wyrok TS z dnia 22 grudnia 2010 r. w sprawie C-215/09 Mehiläinen Oy i Terveystalo Healthcare Oy, dawniej
Suomen Terveystalo Oyj przeciwko Oulun kaupunki.
9 Wyrok TS z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl przeciwko Comune di Ponte Nossa.

4