Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych i o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym

Warszawa, 5 sierpnia 2011 roku

BAS-WAPEiM-1893/11


Pan Grzegorz Schetyna
Marszałek Sejmu RP
Rzeczypospolitej Polskiej



Opinia prawna w sprawie zgodności z prawem Unii Europejskiej
poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych i o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym
Funduszu Drogowym w wersji uwzględniającej autopoprawkę
(przedstawiciel wnioskodawców: poseł Elżbieta Jakubiak)

Na podstawie art. 34 ust. 9 uchwały Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992
roku – Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (M.P. z 2009 r. Nr 5, poz. 47, ze
zmianami) sporządza się następującą opinię:

1.
Przedmiot projektu ustawy
Projekt zmierza do zmiany ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zmianami, dalej: pzp) oraz ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach
płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (tekst jedn. Dz.U. 2004 r., Nr
256, poz. 2571 ze zmianami). Zmiany polegać mają na rozszerzeniu katalogu
przypadków, w których zamawiający może wykorzystać tryb negocjacji bez
ogłoszenia, a także na umożliwieniu zastosowania tego trybu przy wyborze
spółki do zawarcia umowy o budowę i eksploatację albo wyłącznie eksploatację
autostrady.
Projekt przewiduje wejście w życie ustawy po upływie 14 dni od dnia
ogłoszenia.

2.
Stan prawa Unii Europejskiej w materii objętej projektem
Analiza zgodności projektu z prawem Unii Europejskiej wymaga
sięgnięcia do postanowień dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L
134 z 30.4.2004, s. 114, ze zmianami, dalej: dyrektywa klasyczna),
w szczególności do postanowień zawartych w art. 28, art. 31 i art. 58 tejże
dyrektywy.

3.
Analiza projektu pod kątem ustalonego stanu prawa Unii
Europejskiej
Opinia opiera się na założeniu, że zawarta w art. 1 ust. 2 projektu ustawy
zmiana art. 64 ust. 4 pzp stanowi w rzeczywistości zmianę art. 63 ust. 4 pzp.

3.1 Pzp zawiera dwa tryby podstawowe wyboru zamówienia (przetarg
nieograniczony i przetarg ograniczony) oraz szereg pozostałych trybów (w tym:
tryb negocjacji bez ogłoszenia), które mogą znaleźć zastosowanie jedynie
w przypadkach określonych w ustawie (zob. art. 10 pzp). Wynika to z uznania,
że tylko tryby podstawowe w pełni zapewniają uczciwą konkurencję, równość
wykonawców, powszechność dostępu do zamówień publicznych i jawność
postępowania.
Wyjątkowy charakter trybów innych niż podstawowe wynika na gruncie
dyrektywy klasycznej z art. 28, głoszącego m.in. iż podczas udzielania zamówień
publicznych instytucje zamawiające (…) w szczególnych przypadkach
i okolicznościach, o których mowa wyraźnie w art. 30 i 31, mogą stosować
procedurę negocjacyjną z publikacją ogłoszenia lub bez jego publikacji.
Konsekwencją wyjątkowego charakteru trybów innych niż przetargowe
jest zresztą również konieczność ścisłej wykładni regulujących je przepisów.
Wynika to zarówno z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
jak i polskiego Sądu Najwyższego (wyrok ETS z 18 maja 1995 r., Komisja
Wspólnot Europejskich v. Włochy, C-57/94, wyrok SN z 6 lipca 2001 r., III RN
16/01, OSNP 2001, nr 22, poz. 657, por. A. Sołtysińska, Europejskie prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Zakamycze 2006 r., str. 228, J. Pieróg,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2009 r., str. 66 i n.).

3.2 Sytuacje, w których – na zasadzie wyjątku od trybów przetargowych -
może znaleźć zastosowanie tryb negocjacji bez ogłoszenia, zostały unormowane
w art. 62 ust. 1 pzp. Wśród nich znajduje się przypadek, w którym ze względu
na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć,
nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego,
przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem (art. 62 ust. 1 pkt 4 pzp).
Regulacja ta stanowi implementację art. 31 pkt 1 lit. c dyrektywy
klasycznej, zgodnie z którą instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień
publicznych w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne,
ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami,
których instytucje zamawiające nie mogły przewidzieć, terminy przewidziane
dla procedur otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia,
o której mowa w art. 30, nie mogą być dotrzymane. Zaistnienie okoliczności
uzasadniających taką pilną konieczność nie może być w żadnym wypadku
przypisane instytucji zamawiającej.

2
Analizowany projekt przewiduje możliwość stosowania trybu negocjacji
bez ogłoszenia w przypadku odstąpienia od umowy zawartej w trybie przetargu
nieograniczonego lub ograniczonego oraz konieczności pilnego udzielenia
zamówienia będącego przedmiotem tego przetargu lub kontynuowania jego
realizacji. Wykładnia tego postanowienia wskazuje, iż powyższa możliwość
obejmowałaby również te sytuacje, w których przyczyna odstąpienia od zawartej
umowy leży po stronie zamawiającego. Projekt nie odnosi się również
do przesłanki niemożności zachowania terminów dla innych trybów (w tym
dwóch trybów podstawowych). Z tych względów należy uznać, iż projektowany
art. 62 ust. 1 pkt 5 pzp stanowi poszerzenie dotychczasowego ustawowego
katalogu przesłanek dopuszczalności trybu negocjacji bez ogłoszenia,
wykraczając również poza przesłanki wskazane w art. 31 dyrektywy klasycznej
co ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia niniejszej analizy. Tym samym,
art. 1 projektu ustawy jest niezgodny z prawem Unii Europejskiej.

3.3 Umowa
o
budowę i eksploatację autostrady, w zależności od szczegółowej
treści jej postanowień, może być kwalifikowana jako koncesja na roboty
budowlane w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy klasycznej. Sytuację tę reguluje
tytuł III dyrektywy, w tym m.in. art. 58 przewidujący, iż instytucje zamawiające,
które pragną udzielić zamówienia publicznego dotyczącego koncesji na roboty
budowlane, oznajmiają swój zamiar za pomocą ogłoszenia. W tym zakresie art. 2
w zw. z art. 1 projektu ustawy, przewidując możliwość wyboru wykonawcy
umowy o budowę i eksploatację autostrady w trybie negocjacji bez ogłoszenia,
jest niezgodny z prawem Unii Europejskiej.
Podobnie, umowa o eksploatację autostrady, w zależności
od szczegółowej treści jej postanowień, może być kwalifikowana jako koncesja
na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 4 dyrektywy klasycznej. Choć wówczas
dyrektywa klasyczna nie znajduje zastosowania, to jednak w tym przypadku
uwzględnić należy fundamentalne zasady Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej, w tym zasadę niedyskryminacji ze względu na przynależność
państwową, z której z kolei wywodzi się zasada przejrzystości. Z zasady
przejrzystości można wyprowadzać obowiązek ogłoszenia, zob. wyrok ETS
z 7 grudnia 2000 r. w sprawie Teleaustria Verlags GmbH i in. vs Telekom
Austria AG, sygn. C-324/98. W tym zakresie art. 2 w zw. z art. 1 projektu
ustawy, przewidując możliwość wyboru wykonawcy umowy o eksploatację
autostrady w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jest niezgodny z prawem Unii
Europejskiej.
4. Konkluzje

Projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
i
o
zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu
Drogowym w wersji uwzględniającej autopoprawkę zawiera przepisy objęte
regulacją prawa Unii Europejskiej.

Projekt nie jest zgodny z prawem Unii Europejskiej, w szczególności z art.
28 w zw. z art. 31 oraz z art. 58 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu

3
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.
Urz. UE L 134 z 30.4.2004, s. 114, ze zmianami).


Dyrektor Biura Analiz Sejmowych


Michał Królikowski



4
Warszawa, 5 sierpnia 2011 roku

BAS-WAPEiM-1894/11


Pan Grzegorz Schetyna
Marszałek Sejmu RP
Rzeczypospolitej Polskiej


Opinia w sprawie stwierdzenia, czy poselski projekt ustawy o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych i o zmianie ustawy o autostradach
płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym w wersji uwzględniającej
autopoprawkę (przedstawiciel wnioskodawców: poseł Elżbieta Jakubiak)
jest projektem ustawy wykonującej prawo Unii Europejskiej

Projekt zmierza do zmiany ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zmianami, dalej: pzp) oraz ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach
płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (tekst jedn. Dz.U. 2004 r., Nr
256, poz. 2571 ze zmianami). Zmiany polegać mają na rozszerzeniu katalogu
przypadków, w których zamawiający może wykorzystać tryb negocjacji bez
ogłoszenia, a także na umożliwieniu zastosowania tego trybu przy wyborze
spółki do zawarcia umowy o budowę i eksploatację albo wyłącznie eksploatację
autostrady.
Projekt nie jest zgodny z prawem Unii Europejskiej.

Projekt nie jest projektem ustawy wykonującej prawo Unii Europejskiej.



Dyrektor Biura Analiz Sejmowych


Michał Królikowski