Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego

prowadzone nad projektami ustaw opracowanymi przez specjalnie powołane komisje
kodyfikacyjne skupiające ekspertów w danej dziedzinie prawa.
Niezbędność zmiany ma miejsce wówczas, gdy jest uzasadniona
niekonstytucyjnością określonego przepisu, koniecznością realizacji zobowiązań
prawno-międzynarodowych, bąd wynika z tak istotnych zmian celów społecznych
jakie ustawa ma realizować, e wykładnia obowiązujących przepisów nie mo e
doprowadzić do po ądanych wyników.
Zmiana prawa nie powinna być wprowadzana bez uprzedniej obiektywnej oceny
praktyki stosowania aktualnie obowiązujących przepisów i dokładnego rozeznania
prawdopodobnych skutków społecznych, jakie wywoła.
Wydaje się, e adna z wymienionych sytuacji, wskazujących na potrzebę zmian w
prawie rodzinnym, nie zachodzi, szczególnie, e w ostatnim okresie dokonano
nowelizacji odnoszącej się do problematyki, która jest przedmiotem projektu (ustawa
z dnia z dnia 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy
oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. nr 220, poz. 1431
Nale y odnotować, e Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego przy Ministrze
Sprawiedliwości prowadzi prace nad nowym kodeksem cywilny Jego zało enia
zostały przedstawione w dokumencie „Zielona Księga. Optymalna wizja Kodeksu
cywilnego w Rzeczypospolitej Polskiej, który „jest wyrazem dominujących poglądów
Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego” Zgodnie ze stanowiskiem Komisji
Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości, wyra onym w
„Zielonej Księdze”, prawo rodzinne i opiekuńcze miałoby być IV księgą nowego
kodeksu cywilnego, zamieszczoną po prawie zobowiązań a przed prawem
spadkowym.

1 Nowelizacje kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, przeprowadzone po transformacji ustrojowej z
końca ubiegłego wieku, zrealizowały znaczną część postulatów sformułowanych podczas
ogólnopolskiej konferencji naukowej z 1995 r. Zob. Instytut Wymiaru Sprawiedliwości. Ośrodek
Terenowy przy Sądzie Wojewódzkim w Katowicach: „Czy potrzebna jest w Polsce zmiana prawa
rodzinnego i opiekuńczego? Materiały z Ogólnopolskiej Konferencji Naukowej zorganizowanej w
dniach 21 i 22 września 1995 roku w Katowicach (red. B. Czech), Katowice 1997, s. 12 – 14.
2 Z. Radwański: Prace nad kodyfikacją prawa cywilnego w Polsce, Rodzina i Prawo, 2007, nr 3(6),
s. 8.
3 Ministerstwo Sprawiedliwości. Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego. Zielona Księga. Optymalna
wizja Kodeksu cywilnego w Rzeczypospolitej Polskiej pod redakcją Zbigniewa Radwańskiego,
Warszawa 2006, s. 9.

2
Mimo, e takie rozwiązanie, jest kontrowersyjne (a być mo e błędne) to decyzja co
do zamieszczania preambuły, w aktualnie obowiązującym kodeksie rodzinnym i
opiekuńczym, powinna być powiązana z uprzednim rozstrzygnięciem kwestii
fundamentalnej, jaka jest usytuowanie prawa rodzinnego w systemie prawa.
Je eli zaś kodeks powinien być wzbogacony o preambułę (bąd „część ogólną”), co
wydaje się koncepcją – co do zasady – słuszną, to powinna ona zawierać
maksymalnie skonkretyzowane zasady prawa rodzinneg Dlatego przedstawiona
propozycja preambuły – bez stosownej konkretyzacji zasad - jest nie do przyjęcia.
Nale y w tym miejscu wskazać, e w dotychczasowym stanie prawnym, jednakowe
są, co do zasady, unormowania dotyczące władzy rodzicielskiej i kontaktów z
dziećmi rodziców yjących w rozłączeniu, niezale nie od tego czy są lub byli
mał eństwem (w szczególności art. 58 § 2 k.r.o. i art. 107 k.r.o.) Zawarte w projekcie
zmiany nie dotyczą orzekania o władzy rodzicielskiej i kontaktach w wyroku
rozwodowym (wyroku orzekającym separację bąd uniewa nienie mał eństwa),
natomiast w zasadniczy sposób modyfikują stan prawny wynikający z art. 107 k.r.o.
Taki brak konsekwencji prowadzi do negatywnych skutków. Co zapewne umknęło
uwadze autorów projektu.
Uwagi szczegółowe
Stanowisko dziecka kwestiach dotyczących władz rodzicielskiej sprawowanej
nad nim przez rodziców oraz kontaktów z rodzicami
Znowelizowany, na mocy ustawy dnia z dnia 6 listopada 2008 r., art. 576 kodeksu
postępowania cywilnego, normuje w sposób jednoznaczny, a zarazem wystarczający
prawo dziecka do zajmowania stanowiska w sprawach, które go dotyczą.

4 M. Nazar: Problemy nowelizacji prawa rodzinnego, Rejent, 2005, nr 9, s. 106, E. Holewińska –
Łapińska: Uwagi na temat przedstawionego w ‘Zielonej Księdze’ usytuowania prawa rodzinnego w
przyszłej kodyfikacji w: Finis legis Christus. Księga Pamiątkowa dedykowana Księdzu Profesorowi
Wojciechowi Góralskiemu z okazji siedemdziesiątej rocznicy urodzin, Warszawa 2009, s. 1021 –
1035. W. Stojanowska w wywiadzie zamieszczonym w poświęconej Jej Księdze Pamiątkowej „W
trosce o rodzinę” (red. M. Kosek, J. Słyk), Warszawa 2008, s. L, LI. Zdecydowanie krytyczne
stanowisko co do włączenia prawa rodzinnego do kodeksu cywilnego zostało wyra one w opiniach
środowiska sędziowskiego, zob. Uchwała Stowarzyszenia Sędziów Sądów Rodzinnych w Polsce
Zakopane, dnia 4 pa dziernika 2007 r. oraz E. Holewińska – Łapińska: Opinia sędziów na temat
przedstawionego w „Zielonej Księdze” usytuowania prawa rodzinnego w przyszłej kodyfikacji, Rodzina
i Prawo, nr 9-10, 2008.
5 Z. Radwański: Problemy kodyfikacji prawa rodzinnego [w] Rozprawy z prawa cywilnego. Księga
Pamiątkowa Profesora Witolda Czachórskiego, Warszawa 1985, s. 50.

3
Wspomnianą nowelizacją została bowiem nadana następująca treść art. 576 § 2
k.p.c.: „Sąd w sprawach dotyczących osoby lub majątku dziecka wysłucha je, jeżeli
jego rozwój umysłowy, stan zdrowia i stopień dojrzałości na to pozwala,
uwzględniając w miarę możliwości jego rozsądne życzenia. Wysłuchanie
odbywa się poza salą posiedzeń sądowych".
Wydaje się te , e zacytowane sformułowanie uwzględnia aspekt wychowawczy oraz
koncepcję władzy rodzicielskiej, która znalazła normatywny wyraz w brzmieniu
art. 95 k.r.o. Nadal bowiem z § 2 tego przepisu wynika obowi zek posłuszeństwa
dziecka, a w sprawach, w których dziecko mo e samodzielnie podejmować decyzje i
składać oświadczenia woli, obowi zek wysłuchania opinii i zaleceń rodziców
formułowanych dla jego dobra.
W projekcie proponuje się zamiast uwzględniania tylko „rozsądnych yczeń dziecka” i
to „w miarę mo liwości” wprowadzenie, jako zasady, obowi zku („sąd powinien”)
uwzględnienia zdania dziecka, od którego sąd byłby zwolniony tylko wtedy, gdyby
okazało się, e „nie pozwala na to” rozwój umysłowy, stan zdrowia i stopień
dojrzałości dziecka. Nale y zwrócić uwagę, na mo liwość sporów dotyczących „mocy
wią ącej” stanowiska dziecka w poszczególnych stanach faktycznych, choćby w
kontekście dyskusji na temat zasadności koncepcji Gardnera, czyli syndromu
odosobnienia jednego z rodzicó
Zmiana orzeczenia o władzy rodzicielskiej i sposobie jej wykonywania
(art. 106 k.r.o.)
W projekcie proponuje się ograniczenie mo liwości zmiany orzeczenia o władzy
rodzicielskiej i sposobie jej wykonywania wył cznie do dokonanego uprzednio w
wyroku ustalaj cym pochodzenie dziecka. Aktualnie mo liwość ta obejmuje
tak e rozstrzygnięcia zawarte w wyroku orzekaj cym rozwód, separację b d

6Syndrom odosobnienia od jednego z rodziców (ang. parental alienation syndrome, PAS) opisał
Richard Gardner. Zaburzenie takie mo e występować (problem aktualnie sporny) u dzieci, które
uczestniczą w konfliktach pomiędzy rodzicami. Objawem syndromu bywa odrzucenie jednego z
rodziców, a nawet bezpodstawne oskar anie go np. o molestowanie i przemoc. Zob. np. T. Justyński:
Parental Alienation Syndrome (PAS) w świetle prawa i judykatury niemieckiej w Księdze
Jubileuszowej Profesora Tadeusza Smyczyńskiego, Toruń 2008, J. Kaczmarek H. Kotara, T. Pocent
„Syndrom odosobnienia od jednego z rodziców. Mechanizmy psychologiczne występujące w konflikcie
okołorozwodowym według koncepcji Richarda Gardnera”, Komitet Ochrony Praw Dziecka, Warszawa
2004

4
uniewa nienie mał eństwa. Wydaje się nie budzić wątpliwości, e w praktyce
najczęściej zmiany wymagają rozstrzygnięcia o władzy rodzicielskiej zawarte w
wyrokach rozwodowych.
Niestety, w projekcie nie uzasadniono tak „rewolucyjnej” zmiany. Pkt 9 uzasadnienia
zawiera bardzo ogólne stwierdzenie, i potrzebne jest wyeliminowanie „rozstrzygania
o losach dzieci w sprawach rozwodowych i separacyjnych”. Jednocześnie jednak nie
zaproponowano zmiany art. 58 k.r.o. Nadal więc obowiązywałby § 1 tego przepisu
zobowiązujący sąd do rozstrzygnięcia w wyroku rozwodowym o władzy rodzicielskiej
nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga mał onków i o kontaktach rodziców z
dzieckiem (co nie budziło dotychczas zastrze eń i jest rozwiązaniem nie tylko
racjonalnym ale koniecznym, gdy zwa y się, e dobro dziecka musi być zbadane w
kontekście mo liwości orzeczenia rozwodu). W konsekwencji rozstrzygnięcia o
władzy rodzicielskiej zawarte w wyrokach rozwodowych, separacyjnych i o
uniewa nienie mał eństwa nie podlegałyby zmianie, mimo zasadniczych nawet,
zmian sytuacji. Trudno przypuścić aby takie rozwiązanie nie stwarzało zagro enia
dobra dziecka.
Piecza naprzemienna
W projekcie zmiany art. 107 k.r.o. proponowane jest wprowadzenie jako zasady
naprzemiennej pieczy nad dzieckiem, gdy rodzice yją w rozłączeniu. Jest to
rozwiązanie bardzo kontrowersyjne z pedagogicznego punktu widzenia7. Jego
realizacja jest trudna z punktu widzenia dobra dziecka, które powinno podlegać
jednolitemu kierowaniu i wychowaniu, w poczuciu stabilizacji sytuacji yciowej (bez
zmiany miejsca zamieszkania, placówki oświatowej, do której uczęszcza, rytmu dnia,
kontaktów kole eńskich itp.) 8
” .

7 A. Czerederecka: Rozwód a rywalizacja o opiekę nad dziećmi, Warszawa 2010, A. Gójska w:
Władza rodzicielska i kontakty z dzieckiem. Sądowe Komentarze Tematyczne (red. J. Ignaczewski),
Warszawa 2010, s. 430
8 W. Stojanowska w opinii do projektu nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (druk Sejmu V
kadencji nr 1166) wyraziła pogląd, i stosowanie tej formy pieczy jest wyrazem przedmiotowego
traktowania dziecka, co przypomina „użytkowanie przedmiotu będącego wspólną własnością
rozwiedzionych rodziców”. Postulat orzekania pieczy naprzemiennej wielokrotnie był przedstawiany
przez Stowarzyszenie Ochrony Praw Ojców. Ulegając naciskom tego środowiska zarówno
przedstawiciele rządu, jak i posłowie przyczynili się do dyskusyjnej zmiany projektowanej wersji art. 58
§ 1a oraz art. 107 § 2 k.r.o. polegającej na wykreśleniu zapisu, i „orzekając o pozostawieniu władzy
rodzicielskiej obojgu rodzicom, sąd ustala miejsce pobytu dziecka u jednego z nich”. Konsekwencje tej
zmiany nie były przedmiotem pogłębionej dyskusji, ani opinii ekspertów. Tryb w jakim została przyjęta
poprawka został oceniony w literaturze bardzo krytycznie. Gdyby upowszechnił się „państwo prawa”

5
Na marginesie jedynie wypada zauwa yć, e u yty w projekcie ustawy termin
„opieka” jest „zarezerwowany” w kodeksie dla zupełnie innej instytucji prawnej,
unormowanej w Tytule III Kodeksu (Opieka i Kuratela). Oceniając projekt przyjęto
zało enie, e autorom chodziło o pieczę naprzemienną (w projekcie mówi się o
„czasowym pozostawaniu dziecka z ka dym z rodziców”). „Rozło enie w czasie”
pełnej władzy rodzicielskiej (okresy „wyłącznej” pełnej władzy rodzicielskiej kolejno
ka dego z rodziców na przemian) wydaje się bowiem niedopuszczalne.
Porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu
kontaktów z dzieckiem
Porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu
kontaktów z dzieckiem jest nową instytucją prawa rodzinnego, obowiązującą od 13
czerwca 2009 r.
Koncepcja porozumienia rodziców nawiązuje do amerykańskiego wzorca tzw. "planu
wychowawczego" będącego wynikiem negocjacji między rodzicami i dobrowolnego
zobowiązania się przez nich przed sądem do określonego sposobu sprawowania
władzy rodzicielskiej i utrzymywania z dzieckiem kontaktów Analogiczny plan
("porozumienie") sporządzają rodzice i przedstawiają sądowi do akceptacji. Pomocą
rodzicom mogą słu yć pracownicy rodzinnych ośrodków diagnostyczno-
konsultacyjnych, łącząc wsparcie z mediacją i terapią rodzinną.
Wydaje się, e nie ma obecnie przeszkód, aby sąd zachęcał rodziców yjących w
rozłączeniu do zawierania porozumienia. Nie jest konieczne zapisywanie tego (w
bardzo rozbudowanej formie – projekt zmiany art. 107 § 1 k.r.o.)
Racjonalne wydaje się – przed ewentualną nowelizacją - zbadanie funkcjonowania
instytucji „porozumienia” w praktyce i ocena, czy realizuje w nale yty sposób
zało enia, które zadecydowały o jej wprowadzeniu do polskiego prawa. Polskie

mogłoby się przekształcić w „państwo chaosu”, jak w sposób dosadny oceniła ten sposób działania
legislatury W. Stojanowska w W Stojanowska, M. Kosek: Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie
ustaw z 6 listopada 2008 r. i 10 czerwca 2010 r. Analiza. Wykładnia. Komentarz, Warszawa 2011, s.
68 i n. Odmienną ocenę obowiązującego stanu prawnego przedstawił R. Zegadło, Miejsce
zamieszkania, miejsce pobytu, miejsce zwykłego (stałego) pobytu dziecka oraz piecza naprzemienna,
Rodzina i Prawo 2011, nr 17 – 18, s. 9.
9 W. Stojanowska: Postulat przeniesienia amerykańskiej koncepcji „planu wychowawczego”
rozwodzących się rodziców na grunt prawa polskiego, Zeszyty Prawnicze UKSW 2007, nr 7-2, s. 7 –
43.

6