Sprzedaż usług poniżej kosztów własnych

Przeczytaj także: Krajowa Izba Urbanistów ograniczała konkurencję

Spółka będąca uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych wniosła protest na czynności zamawiającego, polegające na nieodrzuceniu ofert trzech innych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, zarzucając naruszenie art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 nr 153, poz. 1503, dalej: "ustawa").

Protestujący podniósł, że zamówienie udzielane jest wykonawcy świadczącemu usługi objęte przedmiotem zamówienia, za świadczenie których wykonawca pobiera wynagrodzenie. Jego zdaniem oferty pozostałych wykonawców były skalkulowane tak, że wykonawcy ponieśliby straty, podczas gdy jego oferta cenowa zapewniała mu osiągnięcie zysku, co oznacza, że tylko usługi świadczone przez niego będą odpłatne. W ocenie protestującego tylko prowizja otrzymana od przewoźnika na podstawie odrębnej umowy może przyczynić się do wyeliminowania straty, jednakże nie jest to pewne z uwagi na brak obowiązku umieszczania postanowień gwarantujących uzyskanie takiej prowizji.

Zamawiający protest oddalił wskazując, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie jego zarzutu.

Spółka wniosła odwołanie do KIO, która uznała odwołanie za bezzasadne, pozostawiając zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny w zakresie, w jakim dotyczył on opłaty transakcyjnej, bez rozpoznania. KIO uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest bowiem działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Aby uznać sprzedaż poniżej kosztów własnych za czyn nieuczciwej konkurencji należy udowodnić, że jej celem była eliminacja konkurentów. Zdaniem KIO warunkiem realizacji tego celu jest dysponowanie potencjałem pozwalającego urzeczywistnić zamiar wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku lub posiadanie pozycji dominującej, czego odwołujący nie udowodnił.

Ponadto KIO wskazała, że z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy nie można wywieść generalnego zakazu różnicowania cen, gdyż przedmiotem zakazu są rabaty, upusty, itd., rzeczowo nieuzasadnione, tj. nieuzasadnione z punktu widzenia ekonomicznego. Wobec powyższego oraz z uwagi na możliwość uzyskiwania prowizji od przewoźników, choćby wynikały one z umów zawartych na czas określony, nie ma podstaw do kwestionowania zaoferowanych przez wykonawców upustów. Okoliczność ta bowiem stanowi jedynie wyjątkowo korzystne warunki do wykonywania zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest bowiem rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.

W naszej ocenie wyrok KIO jest istotny, gdyż stanowi potwierdzenie, że dopuszczalne jest w uzasadnionych sytuacjach oferowanie cen niższych od kosztów własnych.