Tarcza Prawna. Jakie zmiany w Prawie zamówień publicznych?

Przeczytaj także: Zamówienia publiczne: zmiana wynagrodzenia umownego z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen?

Do umów o udzielenie zamówienia publicznego będących w toku znajdzie zastosowanie art. 48 ww. ustawy, zgodnie z którym zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna ze względu na istotną zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Zmiana może polegać na:

• zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
• dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy - w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,
• zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia - w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,
• zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:
  • zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
  • terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
  • sposobu wykonywania umowy
  
  - o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Powyższa regulacja jest jednak modyfikowana przez rozłożenie ryzyka kontraktowego na każdą ze stron umowy. W przypadku bowiem, gdy zmiana umowy dotyczy podwyższenia należnego wykonawcy wynagrodzenia, strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach, natomiast sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Ustawodawca zakłada zatem współpracę i wolę porozumienia, co jednak w skomplikowanej rzeczywistości gospodarczej zapewne nie zawsze będzie mieć miejsce. Należy zatem uzbroić się w cierpliwość i prawników, aby wypracować satysfakcjonujące porozumienie z kontrahentem publicznym.

Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione na powyższych zasadach, będzie zobowiązany do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Ten obowiązek stosuje się do umów o podwykonawstwo zawartych przed dniem wejścia w życie tarczy prawnej i będących w toku w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy. W praktyce jednak nierzadko ma miejsce sytuacja, że podwykonawcy kontraktowani są później i od razu określają wynagrodzenie wg aktualnych stawek, podczas gdy wykonawca dalej może żądać od zamawiającego za ten sam zakres stawek niezwaloryzowanych.

W przypadku dokonania zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczących jej wykonania, w szczególności zakresu świadczenia wykonawcy, terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części, a także sposobu wykonywania umowy, jeżeli zmiana obejmuje część zamówienia publicznego powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy o podwykonawstwo, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne dla podwykonawcy niż warunki wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dura lex, sed lex (z łac. twarde prawo, ale prawo), ale czy ta rzymska zasada prawna, zgodnie z którą należy bezwzględnie stosować się do przepisów ustawy niezależnie od ich uciążliwości oraz konsekwencji dla zobowiązanego, będzie w praktyce realizowana. Czas pokaże, jednak już teraz praktyka pokazuje, że publiczni zamawiający mnożą przeszkody, aby zadośćuczynić roszczeniom wykonawców i podwykonawców.