Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych oraz niektórych innych ustaw

powoduje, że obligacje niezabezpieczone są bardziej atrakcyjną formą, ponieważ nie
powodują obciążania aktywów (tzw. „asset encumbrance”). Bowiem jeżeli występuje
podatek u źródła, to inwestor wymaga podwyższenia otrzymywanych odsetek o
wielkość pobranego przez płatnika podatku u źródła, co wpływa na fakt, że emisja
listów zastawnych nie ma uzasadnienia ekonomicznego dla banku hipotecznego.
Dodatkowym czynnikiem wpływającym na zwiększone koszty poboru podatku u źródła
jest koszt różnicy ceny kupna i sprzedaży, czyli tzw. „bid-offer” (np. indeksowany
kursem EUR/PLN). Koszt ten występuje, ponieważ płatnik podatku u źródła najpierw
zobowiązany jest do zakupu PLN (po cenie „bid”) w celach obliczenia podatku, a
następnie do ich sprzedaży (po cenie „offer”), aby wypłacić inwestorowi EUR.
W określonych sytuacjach możliwe jest wprawdzie zwolnienie z podatku u źródła od
dokonywanych wypłat, jednakże ma ono ograniczony charakter i narzuca szereg
wymagających wypełnienia obowiązków informacyjnych oraz dokumentacyjnych, a w
konsekwencji proces ten zniechęca inwestorów i zwiększa koszty funkcjonowania
banków hipotecznych.
Pod warunkiem posiadania ważnego certyfikatu rezydencji zastosowanie znajdą
przepisy odpowiedniej umowy o unikania podwójnego opodatkowania (dalej: UPO).
Część UPO, których stroną jest Polska, przewidują, iż wypłacane odsetki będą
zwolnione z opodatkowania u źródła, jeżeli są one wypłacane z tytułu jakiejkolwiek
pożyczki (pożyczki dowolnego rodzaju) udzielonej przez bank. Zgodnie z interpretacją
ogólną Ministra Finansów z dnia 23 listopada 2011 r., znak
DD7/8213/154/KSU/11/DD-418/2011, zwolnienie to ma zastosowanie również do
odsetek od listów zastawnych. Ponadto art. 21 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od
osób prawnych przewiduje możliwość zwolnienia z opodatkowania odsetek
wypłacanych podmiotom powiązanym z siedzibą w Unii Europejskiej lub
Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Równocześnie art. 6 ust. 1 pkt 10–11a ustawy
o podatku dochodowym od osób prawnych przewiduje zwolnienie podmiotowe dla
funduszy inwestycyjnych i funduszy emerytalnych.
W celu uniknięcia wskazanych powyżej ograniczeń wprowadza się wyłączenia z
opodatkowania podatkiem u źródła odsetek od listów zastawnych. Takie rozwiązanie
jest dominujące w znacznej większości państw europejskich. Biorąc pod uwagę obecny
bardzo niewielki wolumen listów zastawnych emitowanych przez polskie banki
hipoteczne, wprowadzenie powyższego zwolnienia pozostanie bez wpływu na budżet
24

państwa (do tej pory z uwagi na UPO nie dochodzi do poboru kwot z tytułu podatku u
źródła), natomiast przyczyni się do zwiększenia zainteresowania inwestorów
zagranicznych polskimi listami zastawnymi.
Art. 4 – zmiany w ustawie o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych
Projekt zakłada zmianę brzmienia art. 142 ust. 1 pkt 4 i 5. Przepis art. 142 uzupełniony
został o regulacje szczególne dotyczące lokat funduszu emerytalnego w listy zastawne,
co podyktowane jest ich specyfiką. List zastawny, dzięki swojej konstrukcji, jest
instrumentem bezpiecznym. Ryzyko kredytowe z nim związane, oparte przede
wszystkim na jakości aktywów w rejestrze zabezpieczenia, oddzielone jest od ryzyka
emitenta. Rozdział ten ma odzwierciedlenie chociażby w praktyce nadawania przez
agencje ratingowe odpowiednim seriom listów zastawnych wyższych ratingów niż
ratingi ich emitentów i zostanie pogłębiony przez wprowadzenie wszystkich
postulowanych zmian do ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych. Dlatego
też list zastawny może stać się atrakcyjny i pożądany przez fundusze emerytalne, które
powinny inwestować w sposób bezpieczny.
Obecnie ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych przewiduje
ograniczenia w zakresie lokowania aktywów funduszu w zależności od kategorii lokat.
W przypadku lokat, o których mowa w art. 141 ust. 1 pkt 5–32 ustawy, łączna wartość
lokat aktywów funduszu we wszystkich papierach wartościowych jednego albo dwóch
lub większej liczby emitentów będących podmiotami powiązanymi nie może
przekroczyć 10% wartości tych aktywów. W skład tych aktywów wchodzą także listy
zastawne wymienione w art. 141 ust. 1 pkt 29. Umieszczenie listów zastawnych w
jednym limicie inwestycyjnym z innymi kategoriami lokat, takimi jak na przykład:
depozyty bankowe, akcje, prawa poboru i prawa do akcji, certyfikaty inwestycyjne czy
kwity depozytowe, ogranicza możliwości inwestycyjne funduszy emerytalnych w
bezpieczne instrumenty, jakimi są listy zastawne. Inwestorzy wybierają instrumenty o
wyższej stopie zwrotu, przez co instrumenty o niższym poziomie ryzyka są pomijane.
Z uwagi na powyższe, celowe i pożądane jest wyłączenie listów zastawnych ze
wskazanego powyżej limitu podmiotowego i stworzenie dla tego bezpiecznego
instrumentu finansowego oddzielnego limitu (do 5% aktywów funduszu w stosunku do
listów zastawnych wyemitowanych przez jednego emitenta lub grupę emitentów). W
celu zachowania zgodności takiego rozwiązania z prawem unijnym stosowne
25

wyłączenie będzie również dotyczyło analogicznych papierów wartościowych, o
których mowa w art. 142 ust. 1 pkt 30 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy
emerytalnych. Jednocześnie w art. 142 ust. 4 doprecyzowano, że powyższego
ograniczenia nie stosuje się, jeżeli na fundusz został nałożony obowiązek przyjmowania
wpłat w formie, o której mowa w art. 97 ust. 1, tj. w formie papierów wartościowych.
Art. 5 – zmiany w ustawie – Prawo upadłościowe i naprawcze
W art. 429 ust. 1a zaproponowano zmianę, zgodnie z którą, w przypadku upadłości
banku hipotecznego, nie znajdzie zastosowania ogólna zasada wynikająca z art. 429
ust. 1 ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, dająca pierwszeństwo upadłości
układowej banku. Upadłość układowa nie powinna bowiem dotyczyć osobnej masy
upadłości, ponieważ nie gwarantowałaby zabezpieczenia interesów inwestorów w listy
zastawne. Natomiast w przypadku dopuszczenia upadłości z możliwością zawarcia
układu w stosunku do pozostałej działalności banku hipotecznego mogłoby dojść do
sytuacji, w której w stosunku do osobnej masy bank hipoteczny byłby bankiem w
upadłości, natomiast w stosunku do pozostałej działalności – po wykonaniu układu –
byłby bankiem prowadzącym normalną działalność. Biorąc pod uwagę specyfikę
działalności banku hipotecznego, zasadne jest wyłączenie upadłości układowej wobec
całej działalności banku hipotecznego.
Zmieniony art. 442 określa, co składa się na osobną masę upadłości, jak również
wprowadza domniemanie, w razie wątpliwości, przynależności do tej masy określonych
aktywów (są to aktywa, zwłaszcza wierzytelności kredytowe banku hipotecznego
wpisane do rejestru zabezpieczenia listów zastawnych oraz środki uzyskane ze spłat
tych wierzytelności i surogaty uzyskane w zamian za zbycie składników masy
upadłości) w celu ochrony posiadaczy listów zastawnych.
Zauważyć należy, że w stosunku do uwzględnionych w rejestrze zabezpieczenia listów
zastawnych, a tym samym w osobnej masie instrumentów finansowych
zabezpieczających, z ich natury wynikają dynamiczne rozliczenia transakcji, których
wynik należny bankowi hipotecznemu automatycznie powiększa wartość masy, a w
przeciwnym przypadku ją zmniejsza. Nie następuje to jednak z naruszeniem zawartych
w osobnej masie wartości wierzytelności i środków stanowiących podstawę emisji
listów zastawnych, ponieważ na rozliczenie sald z transakcji zabezpieczających bank
26

hipoteczny utrzymuje środki płynne (collateral) i prowadzi te rozliczenia przez
dedykowany rachunek techniczny.
W art. 442a zostało wyłączone dokonywanie potrąceń zarówno dłużnika względem
majątku objętego osobną masą upadłości, jak i wierzyciela do składnika tej masy, z
wyjątkiem rozliczenia transakcji zabezpieczających, o ile zostaną one wpisane do
rejestru zabezpieczenia. Przepis ten nie ogranicza również prawa do potrącenia,
wynikającego z rozliczeń związanych z uczestniczeniem upadłego banku hipotecznego
w systemach płatności i rozrachunku papierów wartościowych w rozumieniu ustawy z
dnia 24 sierpnia 2001 r. o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i systemach
rozrachunku papierów wartościowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami oraz
rozliczeń zabezpieczeń finansowych ustanowionych zgodnie z przepisami ustawy z dnia
2 kwietnia 2004 r. o niektórych zabezpieczeniach finansowych.
W art. 444 wprowadzono termin na zgłoszenie wierzytelności do masy upadłości
(21 dni od dnia ogłoszenia upadłości banku hipotecznego) w celu dochowania dalszych
terminów w procesie prowadzenia postępowania po ogłoszeniu upadłości banku
hipotecznego, który to proces powinien zakończyć się najpóźniej w ciągu 12 miesięcy
od ogłoszenia upadłości.
W art. 445 w ust. 1 wskazano, iż syndyk udziela kuratorowi wszelkich potrzebnych mu
informacji. Przepis ten jest konsekwencją zmiany w art. 429 ust. 1a, wyłączającej
możliwość stosowania wobec banku hipotecznego procedury upadłości układowej. W
konsekwencji nie dochodzi do wyznaczenia zarządcy ani nadzorcy.
Przez dodanie art. 445a i art. 445b wprowadza się swoistą instytucję zgromadzenia
wierzycieli z listów zastawnych, wzorowaną na instytucji zgromadzenia wierzycieli.
Może być ono zwołane na wniosek wierzycieli z listów zastawnych reprezentujących co
najmniej 10% wierzytelności z tytułu nominalnej wartości listów zastawnych
pozostających w obrocie. Zwołanie zgromadzenia wierzycieli z listów zastawnych jest
obligatoryjne w przypadku konieczności wyrażenia zgody na zbycie przez syndyka
składników rejestru zabezpieczenia w całości, jeżeli środki uzyskane ze sprzedaży nie
wystarczą na całkowite zaspokojenie kosztów postępowania i wierzycieli z listów
zastawnych, oraz w części, jeżeli planowana jest sprzedaż poniżej wartości godziwej.
Uchwały zgromadzenia wierzycieli z listów zastawnych będą zapadać, bez względu na
liczbę obecnych, większością głosów wierzycieli reprezentujących ponad 50%
wierzytelności z tytułu nominalnej wartości listów zastawnych pozostających w
27

obrocie. Jednocześnie, mając na względzie, że podjęcie przez wierzycieli z listów
zastawnych uchwały w przedmiocie zbycia składników rejestru zabezpieczenia
determinować będzie szczególny tryb postępowania, wobec standardowego trybu
przewidzianego w art. 446c oraz w celu zapewnienia efektywnego podziału środków z
masy upadłości, nie przewiduje się możliwości uchylenia decyzji zgromadzenia
wierzycieli z listów zastawnych przez sędziego-komisarza. Projekt nie przewiduje
również możliwości zwołania zgromadzenia wierzycieli z listów zastawnych „z
urzędu”, w przypadku gdy nie został spełniony warunek określony w art. 445a ust. 1.
Przepis ten dopuszcza bowiem możliwość przeprowadzenia szczególnego trybu
postępowania, w stosunku do procedury „pass through”, który w każdym przypadku
musi być inicjatywą wierzycieli z listów zastawnych. Wobec powyższego zawsze
powinien mieć zastosowanie warunek zwołania zgromadzenia wierzycieli z listów
zastawnych na wniosek wierzycieli reprezentujących co najmniej 10% wierzytelności z
tytułu nominalnej wartości listów zastawnych pozostających w obrocie.
W związku z dodaniem art. 445b doprecyzowane zostają zasady likwidacji osobnej
masy upadłości. Zasadą jest czynny udział kuratora, jako reprezentanta wierzycieli z
listów zastawnych.
W przypadku upadłości banku hipotecznego może okazać się zasadne dokonanie
sprzedaży składników rejestru zabezpieczenia na rzecz innego banku hipotecznego –
wówczas taki bank, aby zachować finansowanie w postaci wyemitowanych przez
upadły bank listów zastawnych, może przejąć zobowiązania wynikające z tych listów.
Ponieważ interes wierzycieli z listów zastawnych jest w takiej sytuacji zabezpieczony,
ustawa nie wymaga zgody wierzycieli na dokonanie sprzedaży w tym przypadku.
Ustawa dopuszcza jednak również zbycie aktywów z rejestru zabezpieczenia na rzecz
innego banku niż bank hipoteczny, jeżeli aktywami są wierzytelności kredytowe, albo
na rzecz nawet podmiotu niebędącego bankiem, jeżeli zbywane są wymagalne
wierzytelności z tytułu kredytów bądź inne składniki majątku (np. papiery
wartościowe). Analogiczne zasady powinny być zachowane, jeżeli sprzedaż aktywów
wpisanych do rejestru odbywa się w drodze zbycia przedsiębiorstwa bankowego, z
zastrzeżeniem, że w takiej sytuacji w warunkach transakcji powinno być jasno
określone, jaka część uzyskanej ceny zostanie zaliczona do osobnej masy upadłości.
Nowelizacja art. 446 wprowadza zasadę odroczenia terminów wykupu listów
zastawnych, co daje czas syndykowi na uporządkowanie spraw związanych z
28