Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny

uznającego prawa człowieka za najwa niejszą czę ć swojego dorobku prawnego
(w omawianym przypadku – do zachowań niehomofobicznych),
prewencyjno-wychowawcza, przeciwdziałająca powrotowi do przestępstwa
(prewencja indywidualna) oraz zniechęcająca inne osoby do popełnienia
przestępstwa (prewencja ogólna).
Udział państwa w ochronie osób biseksualnych i osób homoseksualnych
będzie oznaczać, e są to grupy, które nie tylko nie stanowią zagro enia
społecznego (co im się często przypisuje), ale które same potrzebują wsparcia w
walce o swoje miejsce w społeczeństwie. Projektowane zaanga owanie państwa –
nawet w sferze prawa karnego – to informacja, e homoseksualno ć i biseksualno ć
są zjawiskami normalnymi, których w adnym razie nie mo na wykorzystywać
przeciwko innym osobom – ani jako „straszaka” ani jako instrumentu poni ania,
obra ania, ani jako przyczyny prze ladowań czy przemocy.
Warto te odnie ć się do projektowanej nowelizacji w kontek cie
konstytucyjnej swobody wypowiedzi. Nale y w tym względzie jednoznacznie
stwierdzić, e wprowadzenie karalno ci mowy nienawi ci adresowanej do grup osób
wyró nianych w oparciu o kryterium płci, wieku, niepełnej sprawno ci, to samo ci
płciowej oraz orientacji seksualnej nie stanowi naruszenia tej wolno ci. Trzeba
pamiętać, e wolno ć wypowiedzi nie ma charakteru absolutnego i kończy się tam,
gdzie zaczynają się prawem chronione dobra innych ludzi. Nie ulega te wątpliwo ci,
e wolno ć ta nie umo liwia krzywdzenia, obra ania czy poni ania innych ludzi; nie
mo e te być traktowana jako osłona, zza której bezkarnie formułowane są dowolnej
tre ci wypowiedzi, w tym wypowiedzi godzące w innych ludzi. Wolno ć wypowiedzi
słu y swobodnej ekspresji poglądów, umo liwia dyskusję, wymianę argumentów, a
nie wyzywaniu całych grup społecznych, bąd gro eniu ich przedstawicielom czy
przedstawicielkom.

Kształt proponowanych zmian art. 119 § 1 kk i art. 257 kk
Proponowane zmiany w art. 119 § 1 kk oraz art. 257 kk nie ograniczają się do
rozszerzenia katalogu przesłanek zakazanej dyskryminacji (o przesłanki płci,
to samo ci płciowej, wieku, niepełnej sprawno ci oraz orientacji seksualnej), ale
dotyczą te zmiany redakcyjnego ujęcia tych przepisów.
Obecna redakcja tych przepisów wydaje się sugerować,
e ochroną
prawnokarną objęte są tylko osoby będące no nikami okre lonej cechy. Nie będą
natomiast podlegać ochronie ofiary np. przemocy, które wprawdzie same okre lonej
cechy nie mają, ale ich wiktymizacja wynika z powiązania z osobą, która okre loną
cechę nosi, albo z faktu postrzegania ich przez otoczenie jako osób o okre lonej
cesze. Takie ograniczenie jest nieuzasadnione.
W tej sytuacji projektuje się nowe brzmienie przepisów art. 119 § 1 kk i art.
257 kk, które – poprzez usunięcie zaimka „jej” – umo liwi ich interpretację
pozwalającą na objęcie ochroną nie tylko osób nale ących do grup wymienionych w
obu przepisach, ale równie osób do wiadczających dyskryminacji przez asocjację z
tymi grupami. Dla przykładu: ochroną objęta będzie zarówno osoba homoseksualna,
jak i osoba heteroseksualna, która przebywa w towarzystwie osób
nieheteroseksualnych, z tego względu zostanie wzięta za osobę nieheteroseksualną
i stanie się ofiarą przestępstwa z nienawi ci motywowanego homofobią.

Kształt proponowanych zmian art. 256 kk
Celem proponowanych zmian w art. 256 kk jest nie tylko rozszerzenie
katalogu przesłanek zakazanej dyskryminacji (o przesłanki płci, to samo ci płciowej,
wieku, niepełnej sprawno ci oraz orientacji seksualnej), ale ponadto zmiana
redakcyjnego ujęcia tego przepisu.
Obecny kształt art. 256 kk budzi wątpliwo ci i zastrze enia – przede
wszystkim z uwagi na u ycie pojęcia „nawoływania do nienawi ci”. Jak stwierdził
prof. Lech Gardocki „nawoływanie do nienawi ci jest bowiem nawoływaniem nie do
okre lonego zachowania (np. pogromu), lecz do okre lonych emocji. Przy takim
ukierunkowaniu nawoływania (…) przepis nie obejmuje rozpowszechniania poglądów
o negatywnych cechach pewnych grup ludzi (np. rozpowszechniania poglądów
antysemickich), je li nie polegało to na nawoływaniu do nienawi ci, nawet je li
sprawca chciał taką nienawi ć wywołać lub godził się na to.” (L. Gardocki „Prawo
karne”, wydanie 12, Warszawa 2006, C. H. Beck, s. 297).
W wietle powy szego zasadny jest postulat zastąpienia słów „nawołuje do
nienawi ci” słowami „wywołuje albo szerzy nienawi ć lub pogardę”. U ycie znamienia
czasownikowego „wywołuje” realizować będzie postulat zgłaszany przez
prof. L. Gardockiego. Z kolei dodanie wyrazu „szerzy” oznacza, e kryminalizacji
poddane zostaną nie tylko takie wypowiedzi, które mają słu yć sianiu nienawi ci, ale
równie takie, które mają na celu jej rozpowszechnienie.
Przez nienawi ć rozumie się stan uczuciowy przejawiający się we wrogo ci,
często prowadzącej do konfliktów między grupami ludno ci na tle wymienionych
ró nic. Dodanie wyrazu „pogarda” ma na celu postawienie bariery wypowiedziom,
które wyra ają brak szacunku i niechęć wynikającą z poczucia wy szo ci wobec
osoby noszącej okre loną cechę lub grupy takich osób. Uczucie pogardy w równym
stopniu co uczucie nienawi ci sprzyja zachowaniom o charakterze
dyskryminacyjnym.

Decyzja 9/09 Rady Ministerialnej OBWE
Analizując projektowane zmiany kodeksu karnego warto przypomnieć choćby
niektóre zalecenia i wskazania, które dotyczą Polski jako państwa członkowskiego
organizacji międzynarodowych, a które odnoszą się do przestępczo ci motywowanej
uprzedzeniami.

Decyzja 9/09 Rady Ministerialnej Organizacji Bezpieczeństwa i Współpracy w
Europie z 02 grudnia 2009 roku wzywa państwa członkowskie do walki z
przestępstwami z nienawi ci. Decyzja zawiera m.in. wezwanie do:
gromadzenia i upubliczniania rzetelnych danych i statystyk dotyczących hate
crimes,
podejmowania starań, aby zachęcić osoby pokrzywdzone do zgłaszania
przestępstw z nienawi ci - przy jednoczesnym stwierdzeniu, e zani ony poziom
zgłoszeń uniemo liwia państwom członkowskim wypracowanie skutecznych
polityk postępowania z przestępczo cią motywowaną uprzedzeniami,
wprowadzenia, gdy jest to stosowne, konkretnych i dostosowanych do potrzeb
przepisów wymierzonych w przestępstwa z nienawi ci, zabezpieczonych
skutecznymi karami, które oddają cię ar tej przestępczo ci.

VI Sprawozdanie Okresowe z realizacji MPPOiP
W kontek cie projektowanych rozwiązań nale y równie przypomnieć, e
Komitet Przeciw Torturom Organizacji Narodów Zjednoczonych - nadzorujący
realizację Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych - wprost
zalecił Polsce wprowadzenie do krajowego porządku prawnego przestępstw z
nienawi ci motywowanych orientacją seksualną. Przygotowane przez Radę
Ministrów „VI
Sprawozdanie Okresowe Rzeczypospolitej Polskiej z realizacji
postanowień Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych” odnosiło
się do tego zalecenia w następujący sposób:
On considering recommendations of the Committee Against Torture, the NPO
adopted the position that it would be justifiable to take legislative initiative for the
amendment of Article 256 PC and Article 257 PC by the introduction of a penal
sanction of conduct such as instigating to hatred or intolerance with respect to people
of a different sexual orientation, as well as insulting a group of people or a person
because of their sexual orientation. When work is launched on the amendment to PC,
Recommendation No. 19 of the Committee Against Torture as to the need of
penalising “hate crimes (…) on grounds of sexual orientation” will be presented to the
bodies in charge of drafting an amendment to PC and CCP.
(Po rozważeniu zalecenia Komitetu Przeciwko Torturom PK [Prokuratura
Krajowa] stanęła na stanowisku, iż zasadnym byłoby podjęcie inicjatywy
ustawodawczej zmierzającej do nowelizacji art. 256 Kk oraz art. 257 Kk poprzez
zagrożenie sankcją karną zachowań polegających na nawoływaniu do nienawiści lub
nietolerancji wobec osób o odmiennej orientacji seksualnej, a także na znieważeniu
grupy osób lub osoby z powodu jej orientacji seksualnej. W sytuacji podjęcia prac
nad nowelizacją Kk, Zalecenie nr 19 Komitetu Przeciwko Torturom w zakresie
potrzeby wprowadzenia penalizacji „przestępstw z nienawiści (…) opartych na
orientacji seksualnej” zostanie przedstawione gremium przygotowującemu
nowelizację Kk oraz Kpk.)
Komitet Praw Człowieka Organizacji Narodów Zjednoczonych, rozpatrujący
przedmiotowe sprawozdanie z realizacji Międzynarodowego Paktu Praw
Obywatelskich i Politycznych zarekomendował Polsce:
The State party should ensure that all allegations of attacks and threats
against individuals targeted because of their sexual orientation or gender identity are
thoroughly investigated. It should also: legally prohibit discrimination on the grounds
of sexual orientation or gender identity; amend the Penal Code to define hate
speech and hate crimes based on sexual orientation or gender identity among
the categories of punishable offenses; and intensify awareness-raising activities
aimed at the Police force and wider public.
(Państwo-Strona powinno zapewnić rzetelne dochodzenie w sprawie
wszystkich zarzutów dotyczących ataków i gróźb wymierzonych w osoby fizyczne na
tle ich orientacji seksualnej lub tożsamości płciowej. Powinno ponadto: ustawowo
zakazać dyskryminacji na tle orientacji seksualnej lub tożsamości płciowej;
znowelizować Kodeks Karny celem umieszczenia mowy nienawiści oraz
przestępstw z nienawiści na tle orientacji seksualnej lub tożsamości płciowej
wśród czynów zabronionych; oraz nasilić działalność zwiększającą świadomość w
tym zakresie skierowaną na służby policyjne oraz opinię publiczną).
Rekomendacja pochodzi z setnej sesji Komitetu Praw Człowieka, która odbyła
się w Genewie 11-29 pa dziernika 2010 roku.

Rekomendacja CM/Rec(2010)5 Komitetu Ministrów Rady Europy z 31 marca
2010 roku
31 marca 2010 roku Komitet Ministrów Rady Europy przyjął rekomendację
CM/Rec(2010)5 skierowaną do krajów członkowskich tej organizacji (Polska nale y
do Rady Europy od 1991 roku). Rekomendacja dotyczy walki z dyskryminacją na tle
orientacji seksualnej oraz to samo ci płciowej. W załączniku do rekomendacji
odniesiono się zarówno do przestępstw motywowanych uprzedzeniami jak i do mowy
nienawi ci.
Odno nie hate crimes oraz innych zdarzeń motywowanych uprzedzeniami
Komitet Ministrów zarekomendował państwom członkowskim:
zapewnienie skutecznych, szybkich i bezstronnych dochodzeń w sprawach, w
których mo na przypuszczać motywację związaną z orientacją seksualną lub
to samo cią płciową;
uznanie motywacji związanej z orientacją seksualną lub to samo cią płciową za
okoliczno ć obcią ającą i zaostrzającą wymiar kary;
podjęcie odpowiednich kroków celem zachęcenia osób pokrzywdzonych
przestępstwami z nienawi ci na tle orientacji seksualnej lub to samo ci płciowej
do zgłaszania tych przestępstw (w ród rekomendowanych działań znalazło się
zapewnienie, aby osoby zatrudnione w Policji, prokuraturze i sądownictwie miały
stosowną wiedzę i umiejętno ci, pozwalające rozpoznać przestępczo ć
motywowaną uprzedzeniami oraz udzielić odpowiedniego wsparcia osobom
pokrzywdzonym i wiadkom);
podjęcie odpowiednich kroków celem zapewnienia bezpieczeństwa i ochrony
godno ci przez osoby LGBT pozbawione wolno ci, ze szczególnym
uwzględnieniem ochrony, jaką nale y otoczyć osoby transpłciowe;