Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny

2. Zmiany w art. 199 k.k. polegają na podniesieniu górnej granicy ustawowego
zagrożenia karą pozbawienia wolności za czyn określony w § 1 do lat 5, a za czyn
określony w § 2 - do lat 8, przy podwyższeniu w tym ostatnim wypadku również
dolnej granicy zagrożenia z 3 do 6 miesięcy pozbawienia wolności
Z uzasadnienia projektu wynika, że obecne zagrożenie za czyny z art. 199 § 1
i 2 k.k. jest nieadekwatne zarówno do materialnego substratu tego rodzaju karalnego
bezprawia, jak i potrzeb polityczno – kryminalnego oddziaływania, w szczególności
w zakresie prewencji ogólnej.
Nie negując kierunku proponowanej zmiany, stwierdzić należy, że
w uzasadnieniu projektu, poza hasłowym odwołaniem się do abstrakcyjnie szacowanej
społecznej szkodliwości penalizowanych czynów, nie wskazano na żadne konkretne
argumenty, które przemawiałyby za proponowanym zaostrzeniem odpowiedzialności
karnej. Tymczasem w przypadku projektowania zmian zaostrzających
odpowiedzialności karną to projektodawcę obciąża obowiązek jednoznacznego

i obiektywnego wykazania, że dotychczasowe unormowania wymagają modyfikacji,
np. dlatego, że uniemożliwiając sądom wymierzanie kar sprawiedliwych

i proporcjonalnych do ciężaru danej kategorii przestępstw, utrudniają realizację
ochronnej funkcji prawa karnego. Ostateczna ocena przedmiotowej propozycji
wymagałaby zatem przeprowadzenia uprzedniej dodatkowej analizy potrzeb
orzeczniczych sądów w tym zakresie.

3. Dodany przez projektodawców art. 199a k.k. przewiduje wprowadzenie
nowego typu przestępstwa, penalizującego tzw. grooming.
Przepis ten kryminalizuje zachowania polegające na nawiązywaniu
z małoletnim poniżej 15 roku życia, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego
lub sieci telekomunikacyjnej, kontaktu mającego na celu doprowadzenie, za pomocą
wprowadzenia w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania
sytuacji albo przy użyciu groźby bezprawnej, do spotkania z nim.
Proponowane brzmienie przepisu budzi wątpliwości, albowiem jego zbyt
szerokie ujęcie prowadzić może do objęcia penalizacją zachowań, których społeczna

10
szkodliwość, mimo działania sprawcy w sposób opisany w części dyspozytywnej
przepisu, nie uzasadnia wdrożenia wobec niego działań o charakterze prawnokarnym.
Wskazać równocześnie należy, że powołany wyżej, rządowy projekt zmiany
Kodeksu karnego (druk nr 1276) proponuje odnoszące się do problematyki groomingu
rozwiązanie (proj. art. 202a k.k.), zgodnie z którym warunkiem odpowiedzialności
karnej sprawcy czynu określonego w tym przepisie jest to, aby celem jego działania
było popełnienie przestępstwa określonego w art. 197 § 3 pkt 2 k.k. (w brzmieniu
projektowanym) lub art. 200 k.k. albo produkowanie lub utrwalanie treści
pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej 15 lat.
Przytoczone rozwiązanie zawarte w projekcie rządowym, pozostając zbieżne
co do intencji z rozwiązaniem zawartym w projekcie poselskim, nie zawiera
równocześnie wad proponowanego art. 199a. k.k.
Należy podkreślić, że wprowadzenie nowego typu przestępstwa obejmującego
zachowania o charakterze groomingu wynika z konieczności dostosowania polskiego
prawa do postanowień Konwencji Rady Europy z Lanzarote o ochronie dzieci przed
seksualnym wykorzystywaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych,
podpisanej przez Polskę w dniu 25 października 2007 r., a przytoczone rozwiązanie
zawarte w projekcie rządowym odzwierciedla wszystkie wymogi konwencyjne
w tym zakresie.

4. W art. 200 k.k. projektodawca proponuje wprowadzenie karalności
przygotowania do przestępstwa określonego w § 1 tego artykułu. Propozycja ta budzi
istotne wątpliwości.
W uzasadnieniu projektu powołano się w tym zakresie jedynie na celowość
wzmocnienia ochrony prawnokarnej udzielanej małoletnim poniżej 15 roku życia,
nie wskazując na czym miałyby polegać zachowania podlegające penalizacji
na podstawie tego przepisu. Przygotowanie popełnienia przestępstwa jest jego formą
stadialną, polegającą na podjęciu czynności mających stworzyć warunki do
przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, a więc
znacznie wyprzedzającą etap jego dokonania, zaś prawo karne penalizację
przygotowania przestępstwa przewiduje jedynie w wyjątkowych wypadkach, zwykle

11
odnoszących się do przestępstw skierowanych przeciwko interesom zbiorowym
(np. z rozdziałów XVI, XVII i XVIII Kodeksu karnego, grupujących przestępstwa
przeciwko pokojowi, ludzkości oraz wojenne, przestępstwa przeciwko
Rzeczypospolitej Polskiej oraz przestępstwa przeciwko obronności), nie zaś interesom
jednostkowym. Zasadne wydaje się zwrócenie uwagi na brak penalizacji
przygotowania nawet w wypadku tak poważnych przestępstw, jak zbrodnia zabójstwa,
w tym również w jej postaciach kwalifikowanych (art. 148 k.k.)
Proponowane wprowadzenie karalności przygotowania do przestępstwa
z art. 200 § 1 k.k. może więc w sposób uzasadniony być oceniane jako rozwiązanie
niekonsekwentne, prowadzące do wybiórczej kryminalizacji przygotowania
dotyczącego tylko jednego z typów przestępstw przeciwko wolności seksualnej
i obyczajności, objętych przepisami rozdziału XXV Kodeksu karnego,

bez przedstawienia dostatecznie wspierających tego rodzaju novum normatywne
argumentów w uzasadnieniu projektu.

5. Zmiany proponowane w art. 202 k.k. dotyczą § 4 - 5 i polegają
na podwyższeniu granicy wieku małoletniego pokrzywdzonego do lat 16 (w § 4 i 4a)
oraz rozszerzeniu możliwości orzeczenia przepadku na czyny z § 4a (w § 5).
Zwrócić należy uwagę, że w wyniku zmiany w Kodeksie karnym, dokonanej
ustawą z dnia 24 października 2008 r. (Dz. U. Nr 214, poz. 1344) w art. 202 dodany
został § 4b w brzmieniu:
„§ 4b. Kto produkuje, rozpowszechnia, prezentuje, przechowuje lub posiada treści
pornograficzne przedstawiające wytworzony lub przetworzony wizerunek
małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnej,
podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku”.
Natomiast § 5 otrzymał brzmienie:
„§ 5. Sąd może orzec przepadek narzędzi lub innych przedmiotów, które służyły
lub były przeznaczone do popełnienia przestępstw określonych w § 1- 4b, chociażby
nie stanowiły własności sprawcy.”.

12
Ze względu na fakt, iż przytoczony wyżej przepis art. 202 § 5 k.k. odpowiada
w całości intencji projektodawcy, proponowaną w tym zakresie zmianę uznać należy
za bezprzedmiotową.
Powołana nowelizacja Kodeksu karnego doprowadziła m.in. do implementacji
do polskiego porządku prawnego decyzji ramowej Rady 2004/68/WSiSW z dnia
22 grudnia 2003 r. o zwalczaniu seksualnego wykorzystywania dzieci i pornografii
dziecięcej.
Odnosząc się natomiast do postulowanego podniesienia granicy wieku
małoletniego pokrzywdzonego, mającego na celu doprowadzenie do zgodności
zmienianego art. 202 k.k. z postanowieniami Konwencji Rady Europy

o Cyberprzestępczości, podpisanej przez Polskę w dniu 2 listopada 2001 r., należy
podzielić pogląd projektodawcy, iż granica wieku małoletniego jako kryterium
penalizacji w tej płaszczyźnie nie może być niższa od lat 16.
Wydaje się jednak, że wprowadzenie projektowanych w tym zakresie
rozwiązań nie powinno odbywać się w drodze fragmentarycznej nowelizacji
przepisów Kodeksu karnego, polegającej na wprowadzeniu penalizacji określonych
zachowań związanych z udziałem osób nieletnich.
Na gruncie prawa polskiego problem określenia granicy wieku nieletniego
w poszczególnych obszarach prawa karnego ma charakter systemowy

i interdyscyplinarny. Należy m.in. zwrócić uwagę na uregulowanie art. 10 § 2 k.c.
w zw. z art. 10 § 1 k.r.o., przewidujące osiągnięcie pełnoletniości w wyniku zawarcia
małżeństwa przez kobietę, która ukończyła lat 16. W tym kontekście konieczne byłoby
rozważenie zakresu ochrony prawnej takiej osoby w obszarze objętym
uregulowaniami konwencyjnymi.

6. Projektowana ustawa, przewidując dodanie do Kodeksu karnego art. 255a
k.k. wprowadza ponadto nowy typ przestępstwa, polegający na publicznym
propagowaniu zachowań o charakterze pedofilskim. Czyn taki, według
proponowanego unormowania, byłby zagrożony grzywną, karą ograniczenia wolności
albo pozbawienia wolności do lat 2.

13
Wprowadzenie do obowiązującego systemu prawnego karalności zachowania
polegającego na publicznym prezentowaniu pedofilii jako zjawiska pozytywnego,
w zamiarze przekonania do niego, uznać należy za celowe. Obecnie istnieje
możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej osoby propagującej pedofilię
jedynie w oparciu o przepis art. 255 3 k.k., penalizujący publiczne pochwalanie
popełnienia przestępstwa typizowanego w art. 200 k.k.
Jednak w tych wypadkach, w których propagowanie pedofilii nie będzie
bezpośrednio odnosić się do płaszczyzny seksualnego wykorzystywania dziecka,
lecz koncentrować się na wywodach dotyczących emocjonalnych, lub innego rodzaju,
pozytywnych więzi łączących rzekomo pedofila z dzieckiem, powołany przepis
nie będzie mógł stanowić płaszczyzny odpowiedzialności karnej osoby propagującej
pedofilię.
Propagowanie ideologii określanej jako „pozytywna pedofilia” niewątpliwie
jest zjawiskiem negatywnym, wymagającym skutecznego ścigania, albowiem niesie
za sobą poważne zagrożenie dla powszechnie akceptowanych wartości, związanych
z prawidłowym rozwojem psychofizycznym dzieci.
Takie stanowisko Rząd wyraził w odniesieniu do propozycji penalizacji
zachowania polegającego na publicznym prezentowaniu treści propagujących,
pochwalających lub nakłaniających do czynności określonych w art. 200 k.k., zawartej
w poselskim projekcie, druk sejmowy nr 1289.
Zwrócić jednak należy uwagę na mogące pojawić się wątpliwości
interpretacyjne w związku z projektowaną treścią przepisu art. 255a k.k.,

w szczególności związane z niedookreślonym i mającym charakter wysoce ocenny
pojęciem „zachowań o charakterze pedofilskim”, stanowiącym znamię strony
przedmiotowej projektowanego typu czynu zabronionego.

Pomimo dostrzeganych wyżej wadliwości prezentowanego projektu, mając
na uwadze fakt, iż niektóre z propozycji, zwłaszcza te odnoszące się do części
szczególnej Kodeksu karnego, zbieżne są z popieranymi przez Rząd projektami zmian
w prawie karnym, Rząd postuluje przekazanie omawianego projektu ustawy do
dalszych prac parlamentarnych.

14