Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw

48
prowadzonych okresowo przez niezależne firmy I) zajmuje piąte miejsce w
międzynarodowym rankingu krajów, pod względem największej ilości źródeł
dystrybucji informacji niezamówionych.
Z przeprowadzonych badań wynika, iż zdecydowana większość zidenty-
fikowanych przypadków wysyłania informacji niezamówionych przy wyko-
rzystaniu środków telekomunikacyjnych dokonana była za pomocą nie-
dostatecznie zabezpieczonych urządzeń użytkowników nieświadomych tego
procederu (tzw. komputerów zombie).
Zasadniczą zmianą w stosunku do obecnej regulacji jest zmiana kwalifikacji
czynu przesyłania niezamówionej informacji z wykroczenia na czyn zagrożony
karą administracyjną, a w konsekwencji – powierzenie Prezesowi UKE
kompetencji w tym zakresie. Trafność tak diametralnej zmiany wynika przede
wszystkim z danych statystycznych przedstawionych przez MSWiA. Z danych
tych wynika, ze w latach 2003-2006 Policja wszczęła tylko 71 postępowań o
czyn z art. 24 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Przedmiotowe
postępowania w 53 przypadkach zakończyły się złożeniem wniosku o ukaranie
sprawcy do sądów grodzkich, w 2 przypadkach sprawcy wykroczenia zostali
ukarani mandatami karnymi, natomiast w 16 przypadkach odstąpiono od
wniesienia wniosku o ukaranie do sadu grodzkiego z powodu niewykrycia
sprawcy lub odmowy złożenia przez pokrzywdzonego żądania ścigania sprawcy
wykroczenia oraz nastąpiła odmowa wszczęcia postępowania przez sad po
otrzymaniu materiałów od Policji.
Tak niskie statystyki, w obliczu niezwykle szybkiego rozwoju technologicznego
oraz statystyk i rankingów publikowanych przez eksperckie firmy z sektora IT, a
obejmujących wszystkie państwa europejskie, przedstawiają zatrważający
obraz zjawiska i wskazują na nieskuteczność regulacji tej materii.
Wybór stosownego momentu oraz szybkość z jaką następuje egzekucja prawa
oraz nakładane są kary – jest kluczowa, jeśli spam ma być skutecznie
ograniczany. Dzisiejsi spamerzy potrafią działać bardzo szybko oraz, jeśli
zajdzie taka potrzeba, przenosić wszystkie swoje operacje w przeciągu dni, jeśli
nie godzin. Tradycyjne wezwania egzekucyjne, mogące trwać wiele tygodni lub
1) M.in. Webroot, F-secure
49
miesięcy, przestają być skuteczne w świecie Internetu. Dlatego, wzorem innych
państw europejskich oraz przede wszystkim w oparciu o „Raport zespołu
zadaniowego OECD do spraw spamu: Zestaw zalecanych strategii oraz działań
antyspamowych”, zwany dalej „Raportem”, proponujemy zmienić podejście do
zjawiska przesyłania niezamówionych informacji i powierzyć całość kompetencji
w zakresie jego zwalczania wyspecjalizowanemu organowi ds. telekomunikacji,
jakim jest Prezes UKE.
Zgodnie z Raportem, dostawcy usług internetowych (ISP) odgrywają kluczową
rolę w kwestii bezpieczeństwa Internetu, a idea, by dostawcy aktywnie
ingerowali w celu zapobiegania rozsyłania spamu z ich sieci, zdobywa ogólne
poparcie. Jest tak dlatego, iż pomimo że wielu ISP obecnie już aktywnie
zwalcza spam, to wielu pozostaje w tyle, a bez przyjęcia i wdrożenia
harmonijnego zestawu zasad nie ma gwarancji, że podejmą oni kroki w celu
utrudnienia spamerom korzystania ze swoich usług, ani że dostarczą swoim
użytkownikom odpowiednich środków edukacyjnych oraz technicznych do
stosownego radzenia sobie z zagrożeniami stawianymi przez spam,
oprogramowanie szpiegujące, bonety, przejmowanie kontroli nad urządzeniami
końcowymi etc. Dlatego kolejne, już proceduralne zmiany, polegają na
zobowiązaniu dostawców usług telekomunikacyjnych do utworzenia punktów
przyjęć zgłoszeń incydentów naruszenia bezpieczeństwa telekomunikacyjnego
w ramach oferowanych usług, dla celów ich wykrywania, identyfikacji i prze-
ciwdziałania. W przypadku zlokalizowania sprawcy masowego przesyłu
informacji niezamówionych dostawca usług telekomunikacyjnych podejmuje
działania polegające z jednej strony na wyeliminowaniu przypadków naruszeń
przez nieświadomych użytkowników końcowych, którzy poprzez niedostateczne
zabezpieczenie urządzeń umożliwili przejęcie i kontrolowanie ich jednostek
przez podmiot trzeci, po drugie - blokowaniu dalszego przesyłania informacji
niezamówionych. W razie wykrycia naruszenia dostawca usług telekomu-
nikacyjnych jest zobowiązany do poinformowania drogą elektroniczną o tym
fakcie odbiorcę usługi oraz dostarczenia niezbędnych wskazówek i udostęp-
nienia oprogramowania służącego do usunięcia przyczyn naruszenia. W przy-
padku, gdy użytkownik w terminie 2 dni nie dostosuje się do zaleceń dostawca
50
jest uprawniony do zawieszenia świadczenia usługi. Jej wznowienie następuje
bezpłatnie po usunięciu przyczyn naruszenia.
Warto zwrócić uwagę, iż wielu dostawców usług telekomunikacyjnych i ope-
ratorów, na mocy wewnętrznie obowiązujących regulacji, utworzyło punkty
zgłoszeń nieprawidłowości w korzystaniu z usług, jednakże do chwili obecnej
brak jest jednolitych przepisów, jak postępować w przypadku tego rodzaju
zgłoszeń. Dostawcy usług swoje bierne stanowisko uzasadniają brakiem
jasnych i przejrzystych regulacji prawnych w tym zakresie, które pozwalałyby im
na podejmowanie odpowiednich działań prewencyjnych.
W związku z powyższym, oprócz obowiązku utworzenia i prowadzenia punktów
przyjęć zgłoszeń o naruszeniach, na podstawie zmian w ustawie Prawo
telekomunikacyjne dostawcy usług telekomunikacyjnych obowiązani są do
wzajemnej wymiany informacji o przypadkach przesyłania informacji
niezamówionych na terenie kraju, w ramach utworzonych punktów. Jedno-
cześnie zobowiązani są do przesyłania informacji o wszelkich zidenty-
fikowanych w ramach świadczonych usług przypadkach masowego przesyłania
informacji niezamówionych oraz podjętych działaniach do centralnego,
ogólnopolskiego punktu przyjmowania zgłoszeń, utworzonego przy Prezesie
UKE. Punkt taki utworzony zostanie w celu gromadzenia i przetwarzania
informacji na potrzeby prowadzonych postępowań, wykrywania i eliminowania
przypadków masowego przesyłania informacji niezamówionych oraz
współpracy międzynarodowej w tym zakresie. Z uwagi na specyfikę naruszeń
Prezes UKE będzie mógł na mocy przepisów nowelizacji powierzyć utworzenie i
prowadzenie ww. punktu innemu podmiotowi posiadającemu stosowne
techniczne i kadrowe możliwości. Postępowanie w sprawach dotyczących
nakładania kar pieniężnych za przesyłanie informacji niezamówionych toczyć
się będzie na podstawie Kodeksu postępowania administracyjnego.
Odstępstwa od tej reguły wynikają z charakteru, a przede wszystkim – skali
naruszeń. W szczególności, Prezes UKE wszczyna z urzędu postępowanie w
sprawach, które ze względu na liczbę przesyłania informacji niezamówionych
stanowią zagrożenie dla świadczenia usług drogą elektroniczną lub usług
telekomunikacyjnych.
51
Dodatkowym uprawnieniem Prezesa UKE pozwalającym mu na kompleksowe
zbadanie sprawy przesyłania informacji niezamówionych oraz zebranie
materiału dowodowego, jest kompetencja do występowania do dostawców
usług telekomunikacyjnych i operatorów z wnioskiem o dostarczenie w wyzna-
czonym terminie informacji niezbędnych dla wypełnienia zadań Prezesa UKE w
tym zakresie, w tym również danych osobowych abonentów.
Upoważnienie do przeprowadzania śledztw oraz zbierania informacji oraz
dowodów jest punktem wyjściowym dla skutecznej polityki wykonawczej.
Materiał dowodowy dotyczący nielegalnego spamu jest zazwyczaj w postaci
elektronicznej i może być przechowywany na wielu niezależnych komputerach,
urządzeniach lub sieciach w wielu krajach bądź jurysdykcjach. W tym
kontekście, organ odpowiedzialny za wykonywanie prawa w zakresie
niezamówionych informacji musi posiadać odpowiednie uprawnienia do rewizji i
konfiskaty mienia w celu zachowania, dostępu do, przechwycenia, prze-
szukania oraz przejęcia elektronicznego materiału dowodowego. Najlepiej,
jeżeli zakres zbieranego materiału dowodowego będzie szerszy niż tylko zapisy
z przesyłania wiadomości, jako że potencjalne zapisy finansowe oraz
powiązana korespondencja może pomóc w ustaleniu, kto zlecił, bądź w inny
sposób był zaangażowany w wytwarzanie spamu. Dlatego Prezes UKE, w celu
znalezienia i zabezpieczenia dowodów przesyłania informacji niezamówionych,
jest uprawniony do kontroli pomieszczeń, w których zlokalizowano urządzenie
służące przesyłaniu tych informacji. Do przeszukania i zatrzymania rzeczy
stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego. Prezes UKE
może ponadto korzystać w trakcie postępowania z pomocy Policji. Dodatkowo,
mając na uwadze, że podejrzanym o przesyłanie niezamówionych informacji
jest szczególnie łatwo zorganizować zagubienie, zniszczenie, bądź ukrycie
adekwatnych zapisów elektronicznych mogących stanowić dowód wykroczeń
związanych ze spamem, wprowadzono przepisy o opóźnionym informowaniu o
nakazach przeszukania. Zmiany w przepisach polegają również na
rozszerzeniu zakresu przedmiotowego informacji niezamówionych. Na mocy
obecnie obowiązujących przepisów, w szczególności ustawy o świadczeniu
usług drogą elektroniczną, zakazane jest przesyłanie niezamówionych
52
informacji handlowych. Skala i zasięg zjawiska tzw. spamu skłaniają do
weryfikacji zakresu informacji niezamówionych, których przesyłanie bez
uprzedniej zgody odbiorcy powinno być zabronione. W świetle niniejszych
zmian w ustawie Prawo telekomunikacyjne - zakazane jest przesyłanie zarówno
informacji stanowiących informację handlową w rozumieniu ustawy o świad-
czeniu usług drogą elektroniczną, jak również informacji o charakterze
ideologicznym, politycznym, rozrywkowym i charytatywnym. Przy czym dotyczy
to zarówno informacji przesyłanych za pomocą środków komunikacji
elektronicznej, jak również z wykorzystaniem automatycznych systemów
wywołujących, wizjofonu, telefaksu lub telefonu. Wyraźnie jednak należy
podkreślić, iż celem zmian jest wyeliminowanie jedynie negatywnych aspektów
bezpośredniego komunikowania się na odległość, a nie ograniczenie praw i
wolności, stąd zakaz przesyłania informacji niezamówionych nie dotyczy
informacji przesyłanych za pomocą wymienionych środków pomiędzy osobami
fizycznymi, w celach osobistych niezwiązanych z prowadzoną przez te osoby,
chociażby ubocznie, działalnością zarobkową, wykonywanym przez nie
zawodem lub pełnioną funkcją.
Różnorodność środków telekomunikacyjnych wykorzystywanych do przesyłania
informacji niezamówionych skłania do utworzenia odrębnego działu w ustawie
Prawo telekomunikacyjne. Celem ujednolicenia przepisów niezbędne jest
przeniesienie do nowego działu niektórych rozwiązań dotyczących zwalczania
niezamówionych informacji handlowych z ustawy o świadczeniu usług
telekomunikacyjnych. Nie zmienia się jednak kwalifikacja tego typu naruszeń
jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednakże w celu jeszcze bardziej skutecznego zwalczania przesyłania
informacji niezamówionych za pomocą sieci telekomunikacyjnych, w szcze-
gólności reklamy uciążliwej w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w wyniku nowelizacji rozszerza się katalog podmiotów
zdolnych do występowania z roszczeniami o Prezesa UKE, jeżeli czyn
nieuczciwej konkurencji zagraża lub narusza interesy odbiorcy usługi
telekomunikacyjnej (abonenta).