Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi

zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania, że spełniają oni warunki udziału
w postępowaniu. W takim wypadku wykonawca ubiegający się o udzielenie koncesji
zobowiązany jest do wykazania, że na etapie realizacji zamówienia będzie dysponował
stosownymi zasobami innego podmiotu. Weryfikacja zdolności do realizacji koncesji,
w
tym dysponowania odpowiednimi zasobami, dokonywana jest już na etapie
postępowania o udzielenie koncesji. Z tego względu nie jest zasadne ponowne
poddawanie tego rodzaju ocenie, w toku odrębnej procedury, podmiotów na zasobach
których polega wykonawca. W związku z tym należy uznać, że przepis art. 63 ust. 2
dyrektywy klasycznej odnosi się jedynie do podmiotów, które nie były wskazywane
przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielnie koncesji, a zatem nie były
poddawane ocenie w toku konkurencyjnej procedury. Przepis ten nie będzie miał zatem
zastosowania również do podmiotów trzecich, na zasobach których wykonawca polega,
ubiegając się o koncesję, mimo że nie zostały one wymienione wprost w art. 63
dyrektywy klasycznej. Modyfikacja brzmienia art. 131 ust. 3 ma na celu
doprecyzowanie powyższej kwestii w celu wyeliminowania pojawiających się w tym
względzie wątpliwości interpretacyjnych.
Projektowane przepisy art. 131 ust. 4 – 6 dające zamawiającemu prawo do – o ile uzna
to w danej sytuacji za właściwe rozwiązanie – zobowiązania wykonawcy będącego
koncesjonariuszem robót budowlanych do zawarcia z innymi podmiotami umowy
o podwykonawstwo stanowiącej co najmniej 30% wartości koncesji, mają na celu
umożliwienie zwiększenia udziału małych i średnich przedsiębiorstw w realizacji tego
rodzaju zamówień publicznych (zwykle ich wartość znacznie przekracza tzw. progi
unijne), a także powinno się przyczynić do wzrostu konkurencji na rynku, co
w konsekwencji powinno spowodować obniżenie wysokości cen przy równoczesnej
poprawie jakości oferowanych usług. Jednocześnie projektowany przepis jednoznacznie
wskazuje, iż umowy zawarte między wykonawcami w celu wspólnego ubiegania się
o udzielenie koncesji, umowy z podmiotami będącymi w stosunku do wykonawcy
podmiotami dominującymi lub zależnymi, a także podmiotami, na zasobach których
koncesjonariusz polegał, zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 9 stycznia
2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ubiegając się o uzyskanie koncesji
na roboty budowlane, nie będą uważane za umowy o podwykonawstwo. Zostanie także
wprowadzony obowiązek uaktualniania listy podmiotów będących w stosunku do
41


wykonawcy podmiotami dominującymi lub zależnymi w każdym przypadku zaistnienia
zmian w stosunkach między wykonawcą a tymi podmiotami.
Projektowane przepisy art. 131 ust. 3 – 6 nie nakładają obowiązku, by koncesjonariusz
udzielił stronom trzecim zamówień o wartości stanowiącej co najmniej 30% całkowitej
wartości robót budowlanych, będących przedmiotem koncesji, nie wskazują także
zakresu przedmiotowego części zamówienia, która będzie przedmiotem umowy
o podwykonawstwo, ani też powiązań części zamówienia będącego przedmiotem
umowy o podwykonawstwo z zakresem realizowanego zamówienia. Projektowana
regulacja, w celu nieograniczania zamawiającego lub dokonywania jego zawężającej
interpretacji, nie zawiera nawet przykładowych przesłanek, które powinny być wzięte
pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o zobowiązaniu wykonawcy będącego
koncesjonariuszem robót budowlanych do zawarcia z innymi podmiotami umowy
o podwykonawstwo,
zamawiającego w podejmowaniu decyzji w zakresie
podwykonawstwa.
Projektowany przepis art. 133a stanowi implementację regulacji zawartej w akapicie
drugim motywu 9 dyrektywy sektorowej, a konieczność jego wprowadzenia wynika
przede wszystkim z norm Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obligujących do
stosowania, przy udzielaniu zamówień sektorowych, których wartość jest mniejsza od
tzw. progów unijnych, traktatowych zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji
i równego traktowania.
Celem projektowanych przepisów art. 134a – 134e jest wdrożenie do polskiego systemu
prawnego przepisu art. 53 dyrektywy 2004/17/WE, tzw. dyrektywy sektorowej,
dotyczącego tworzenia i utrzymywania systemów kwalifikowania wykonawców.
System kwalifikowania polega na prowadzeniu przez zamawiającego wykazu
wykonawców, na podstawie wcześniej przeprowadzonych procedur kwalifikacji
obejmujących konkretną kategorię zamówień. Celem projektowanych regulacji jest
umożliwienie zamawiającym zaoszczędzenia czasu oraz kosztów związanych
z procedurą weryfikacji oraz przedstawiania stosownych dokumentów przez
wykonawców oraz umożliwienie zamawiającemu dysponowania pulą potencjalnych
wykonawców, gdy zamierza on udzielić zamówienia w trybie negocjacyjnym lub
ograniczonym (w takim wypadku ogłoszenie o istnieniu systemu kwalifikacji może
stanowić równocześnie zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, a wykonawcy są
42


wybierani wyłącznie spośród wykonawców zakwalifikowanych do systemu).
Równocześnie celem projektowanych przepisów jest uregulowanie prawne spotykanej
w praktyce sytuacji, gdy zamawiający korzystają z systemów oferowanych przez inne
podmioty lub też na własne potrzeby tworzą wewnętrzne bazy czy banki wykonawców
na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów i stosują je np. w przypadku
informowania wykonawców o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia po
uprzednim opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub przekazaniu ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej.
Wejście w życie projektowanych regulacji wprowadzających zmiany w Pzp nie będzie
wymagało wprowadzenia dodatkowych zmian w przepisach innych ustaw, z wyjątkiem
dokonania zmian w ustawie z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane
lub usługi, której regulacje są ściśle związane z Pzp. Wprowadzana zmiana będzie
miała charakter techniczno-legislacyjny – zmianie ulegnie jedynie treść art. 26, bowiem
na skutek wprowadzania zmian w Pzp konieczne będzie wprowadzenie prawidłowych
odesłań do jej przepisów.
Równocześnie, w związku ze zmianą nazwy międzyinstytucjonalnego urzędu
odpowiedzialnego za wydawanie publikacji instytucji Wspólnot Europejskich i Unii
Europejskiej (UE) z „Urząd Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich” na „Urząd
Publikacji Unii Europejskiej” konieczne będzie dokonanie odpowiednich zmian
brzmienia dotyczących zastąpienia nazwy ww. instytucji, zarówno przepisów Pzp (oraz
w przepisach do niej wykonawczych), jak i przepisach ww. ustawy z dnia 9 stycznia
2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
W projektowanej ustawie przewiduje się wprowadzenie przepisów intertemporalnych.
Zgodnie z propozycją zawartą w art. 4 projektowanej ustawy zmieniającej do
postępowań o udzielenie zamówienia, wszczętych a niezakończonych przed dniem
wejścia w życie ustawy, a także do umów w sprawach zamówień publicznych
zawartych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy, będą miały
zastosowanie przepisy dotychczasowe. Celem tej regulacji jest m.in. zachowanie zasady
dotyczącej pewności prawa (zakaz zaskakiwania adresatów norm nowymi przepisami)
oraz trwałości umów, przyczyni się ona także do niewydłużania postępowania
o udzielenie zamówienia, co nastąpiłoby przy zmianie przepisów proceduralnych
w trakcie trwania tego postępowania.
43


Jednocześnie, odnośnie do projektowanych regulacji dotyczących zamówień
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, planuje się wprowadzenie przepisu,
zgodnie z którym zamawiający, który przed dniem wejścia w życie ustawy udzielił tego
rodzaju zamówienia, będzie mógł udzielać zamówień dodatkowych, o ile zastosuje
projektowane regulacje Pzp.
Równocześnie planuje się wprowadzenie przepisu o charakterze intertemporalnym,
zgodnie z którym w okresie 5 lat od dnia wejścia w życie ustawy uczestnicy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa oraz Prezes Urzędu i Prezes Izby będą mogli deponować dokumenty
związane z postępowaniem kontrolnym, wyjaśniającym lub odwoławczym w kancelarii
tajnej zamawiającego lub innej kancelarii wskazanej przez zamawiającego. Regulacja ta
ma na celu ograniczenie negatywnych skutków finansowych wejścia w życie
projektowanej ustawy, tj. zwiększenia wydatków z budżetu państwa związanych
z koniecznością dostosowania kancelarii zamawiających oraz Urzędu Zamówień
Publicznych do wymogów przepisów o ochronie informacji niejawnych dotyczących
bezpieczeństwa informacji opatrzonych klauzulą „ściśle tajne”.
W projektowanych przepisach znalazła się także propozycja, by aktualnie obowiązujące
przepisy wykonawcze, wydane na podstawie art. 98 ust. 4 Pzp, zachowały moc do czasu
wydania nowych, nie dłużej jednak niż przez 12 miesięcy od dnia wejścia w życie
projektowanej ustawy. Przepis ten umożliwi rzetelne i pełne przeprowadzenie
konsultacji społecznych oraz uzgodnień międzyresortowych dotyczących
ww. rozporządzenia dotyczącego zawartości i sposobu sporządzania oraz
przekazywania sprawozdania.
Jednocześnie przepis art. 7 projektu ustawy wprowadza regulacje wymagane zgodnie
z art. 50 ustawy o finansach publicznych (limit wydatków jednostek sektora finansów
publicznych, wyrażony kwotowo, na okres 10 lat budżetowych wykonywania ustawy
oraz mechanizmy korygujące, które będą miały zastosowanie w przypadku
przekroczenia lub zagrożenia przekroczenia limitu wydatków, a także organ, który
monitoruje wykorzystanie limitu wydatków). Zgodnie z art. 50 ust. 4 pkt 3 ustawy
o finansach publicznych zaproponowany w projekcie mechanizm korygujący, który
będzie miał zastosowanie w przypadku przekroczenia lub zagrożenia przekroczenia
limitu wydatków, polega na zmianie kosztów realizacji zadań publicznych
wykonywanych na rzecz obywateli.
44


Planuje się, aby ustawa weszła w życie po upływie 3 miesięcy od dnia ogłoszenia.
Projekt ustawy nie podlega notyfikacji zgodnie z trybem przewidzianym
w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu
funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239,
poz. 2039, z późn. zm.).
Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. o działalności lobbingowej
w procesie stanowienia prawa (Dz. U. Nr 169, poz. 1414, z późn. zm.) projekt ustawy
został zamieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Zamówień
Publicznych. Nie odnotowano żadnych zgłoszeń w tym trybie.
Jednocześnie, zgodnie z § 11a uchwały nr 49 Rady Ministrów z dnia 19 marca 2002 r. –
Regulamin pracy Rady Ministrów (M. P. Nr 13, poz. 221, z późn. zm.), projekt ustawy
został zamieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej Rządowego Centrum
Legislacji.

45