Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi

niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości.
4. Zwiększenie przejrzystości systemu zamówień publicznych
W celu zwiększenia transparentności systemu zamówień publicznych, a także
w celu umożliwienia Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych wykonania
obowiązków statystycznych określonych przepisami unijnymi, m.in. art. 75
dyrektywy klasycznej, proponuje się, aby zamawiający podawali w rocznym
sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach ogólne informacje na temat zamówień
publicznych, które zostały udzielone z pominięciem procedur przewidzianych
w ustawie – Prawo zamówień publicznych (tj. informację o liczbie udzielonych
zamówień i kwocie na nie przeznaczonej). Wiedza ta jest niezbędna z punktu
widzenia określenia skali zjawiska i wypełniania przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych obowiązku informowania Komisji Europejskiej o wartości zamówień
udzielanych poza procedurami uregulowanymi w Prawie zamówień publicznych
oraz oceny ryzyka nadużywania przesłanek upoważniających do odstąpienia od
stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jest to także istotne z punktu
widzenia zapewnienia prawidłowości wydatkowania środków z funduszy unijnych.
Część szczegółowa dotycząca propozycji regulacji wykraczających poza implementację
dyrektywy obronnej
Propozycja przepisów modyfikujących pojęcia „obiekt budowlany” oraz „roboty
budowlane”, a także propozycja przepisu upoważniającego Prezesa Rady Ministrów do
określenia, w drodze rozporządzenia, wykazu robót budowlanych, stanowi
implementację dyrektywy klasycznej oraz sektorowej do polskiego systemu prawnego.
Obecnie obowiązujące przepisy, odwołujące się wprost do definicji ww. pojęć
określonych w przepisach Prawa budowlanego, nie w pełni są spójne z prawem
unijnym, a więc celem nowelizacji jest pełne dostosowanie prawa polskiego do prawa
unijnego. Jednocześnie należy zauważyć, iż treść ww. rozporządzenia, którego przepisy
będą precyzowały treść omawianych pojęć, będzie determinowana treścią dyrektyw
unijnych dotyczących zamówień publicznych. Należy podkreślić, iż projektowane
definicje ww. pojęć będą używane wyłącznie na gruncie ustawy Pzp, tym samym nie
będą miały wpływu na rozumienie tych pojęć w innych aktach normatywnych
zawierających ich definicję oraz na interpretację przepisów budowlanych, czy też
przepisów dotyczących podatków oraz kwalifikowania wydatków.
36


Celem modyfikacji przesłanki wykluczenia wykonawcy, określonej przepisem art. 24
ust. 1 pkt 1, w związku z wyrządzeniem szkody zamawiającemu niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zamówienia, która została potwierdzona prawomocnym
orzeczeniem sądu, tj. propozycja przepisu, zgodnie z którym wykluczeniu podlegają
wykonawcy, którzy wyrządzili szkodę albo są zobowiązani do zapłaty kary umownej
w wysokości minimum 5% wartości realizowanego zamówienia publicznego, jest
zapewnienie, aby sankcja wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia była
proporcjonalna w stosunku do popełnionego przez danego wykonawcę deliktu,
w szczególności by nie podlegali wykluczeniu wykonawcy, którzy w sposób nieistotny
uchybili zobowiązaniom umownym.
Jednocześnie proponuje się wprowadzenie nowej przesłanki wykluczania przez każdego
zamawiającego wykonawcy, z którym którykolwiek zamawiający rozwiązał albo
wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy
w sprawie zamówienia publicznego, której wartość dla robót budowlanych była równa
lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla
dostaw lub usług – 10 000 000 euro, z powodu okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Projektowana podstawa wykluczenia będzie miała zastosowanie, podobnie jak ma to
miejsce obecnie przy wykluczeniu wykonawcy przewidzianym w przepisie art. 24 ust. 1
pkt 1, we wszystkich postępowaniach prowadzonych przez każdego zamawiającego. Na
podstawie tego przepisu zamawiający będzie wykluczał wykonawcę także
w przypadku, gdy rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy zostało
dokonane przez innego zamawiającego. W odróżnieniu jednak od art. 24 ust. 1 pkt 1a,
przepis ten będzie dotyczył wyłącznie rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy dotyczącej zamówień o wartościach równych lub wyższych najwyższym
progom przewidzianym w ustawie, tj. dla robót budowlanych 20 000 000 euro, a dla
dostaw lub usług 10 000 000 euro.
W związku z wprowadzeniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1b ustawy, konieczne jest
przewidzenie regulacji zobowiązujących zamawiającego do niezwłocznego
informowania o rozwiązaniu, wypowiedzeniu lub odstąpieniu od umowy innych
zamawiających za pośrednictwem wykazu prowadzonego przez Prezesa Urzędu. W tym
37


celu zamawiający będzie zobowiązany do przedłożenia dokumentów potwierdzających
rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy, danych dotyczących umowy
oraz informacji dotyczących oznaczenia wykonawcy, obejmujących w odniesieniu do
osób fizycznych – imię i nazwisko, numer PESEL oraz miejsce zamieszkania, a jeżeli
prowadzi działalność gospodarczą także firmę, adres prowadzenia działalności
gospodarczej oraz numer wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, a w odniesieniu
do osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości
prawnej – firmę oraz siedzibę, a także numer wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego
(projektowany art. 24b). Następstwem powyższych zmian jest uzupełnienie przepisów
dotyczących zadań Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie prowadzenia
wykazu wykonawców (projektowany art. 154 pkt 5b) oraz przepisów dotyczących treści
zawartych w tym wykazie (projektowany art. 154c), zawierającego wpisy dotyczące
informacji na temat wykonawców podlegających wykluczeniu na podstawie art. 24
ust.
1 pkt 1b. Należy podkreślić, iż czynności Prezesa Urzędu związane
z
prowadzeniem wykazu będą miały charakter materialno-techniczny. Podstawą
wykluczenia wykonawcy będzie ustalenie przez zamawiającego, iż zachodzą
okoliczności przewidziane w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1b, a nie fakt wpisania
wykonawcy przez Prezesa Urzędu do wykazu, który pełnić będzie wyłącznie funkcję
informacyjną.
Celem projektowanego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 i 5 jest ustanowienie jednoznacznej
regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady
uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne. Jednocześnie
projektowane przepisy zobowiązują wykonawcę do tego, by wraz z wnioskiem lub
ofertą składał listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
Ponadto, w celu zwiększenia ochrony uczciwej konkurencji, zaproponowano regulacje,
zgodnie z którymi zamawiający będzie wykluczał z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę, który nie złożył
listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d.
W projektowanym art. 31a przewiduje się możliwość zastosowania przez
zamawiającego dialogu technicznego. Celem projektowanej regulacji jest
implementowanie norm dotyczących dialogu technicznego przewidzianego w motywie
8 dyrektywy klasycznej i motywie 15 dyrektywy sektorowej. Ponadto projektowana
regulacja wiąże się z korzyściami dla zamawiających w zakresie udzielania
38


innowacyjnych zamówień oraz celowym, racjonalnym i oszczędnym wydatkowaniem
środków. Projektowany przepis umożliwi zamawiającym zapoznanie się z najlepszymi,
najkorzystniejszymi i najnowszymi rozwiązaniami oraz osiągnięciami technicznymi,
technologicznymi i organizacyjnymi w dziedzinie lub na rynku właściwym dla
przedmiotu zamówienia planowanego do udzielenia, a także skonfrontowanie potrzeb
z możliwościami ich realizacji przez podlegający ciągłym zmianom rynek określonych
usług, dostaw lub robót budowlanych. Podkreślić należy, iż przy zastosowaniu dialogu
technicznego musi być zachowana zasada uczciwej konkurencji, a wszyscy potencjalni
wykonawcy oraz oferowane przez nich rozwiązania w toku dialogu technicznego
powinni być traktowani jednakowo. Tym samym korzystanie przez zamawiających
z projektowanych przepisów dotyczących dialogu technicznego nie może prowadzić do
ograniczenia konkurencji. W tym celu przewidziano przepisy nakładające na
zamawiającego obowiązek, zgodnie z którym byłby on obowiązany do zamieszczenia
na swojej stronie internetowej informacji o wszczęciu dialogu technicznego oraz
o przedmiocie dialogu technicznego, oraz do zamieszczenia informacji o zastosowaniu
dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dialog dotyczył,
a
dokumentacja z przebiegu dialogu technicznego, w szczególności informacja
o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o wpływie dialogu
technicznego na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków
zamówienia lub warunki umowy będzie stanowiła element protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia. Jednocześnie należy podkreślić, iż uczestnictwo w dialogu
technicznym nie jest równoznaczne z koniecznością wykluczenia wykonawcy z uwagi
na bezpośrednie wykonywanie czynności.
Propozycja przepisu art. 51 ust. 2 (art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3) dotyczy poszerzenia
zakresu kryteriów prekwalifikacji stosowanych przez zamawiających w celu wyłonienia
wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu (składania ofert, udziału
w
negocjacjach albo w dialogu) w trybie przetargu ograniczonego, dialogu
konkurencyjnego oraz negocjacji z ogłoszeniem. Projektowany przepis stanowi swoistą
implementację motywu 40 dyrektywy klasycznej, stosownie do którego instytucja
zamawiająca może ograniczyć liczbę kandydatów w procedurach ograniczonych lub
negocjacyjnych oraz w przypadku dialogu konkurencyjnego. Ograniczenie liczby
kandydatów odbywa się na podstawie obiektywnych kryteriów wskazanych
w ogłoszeniu o zamówieniu. Te obiektywne kryteria niekoniecznie implikują punktację.
39


Projektowany przepis ma służyć przede wszystkim zwiększeniu szans na zaproszenie
do udziału w następnym etapie postępowania małych i średnich przedsiębiorstw, jak
również handlu referencjami, którym sprzyja wymaganie od wykonawców spełniania
warunków udziału w postępowaniu w największym stopniu. Należy podkreślić, iż
projektowany przepis, w celu zapewnienia pełnej przejrzystości postępowania, nakłada
na zamawiającego obowiązek zamieszczania informacji o sposobie prekwalifikacji
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Propozycje przepisów dotyczących rozszerzenia zakresu sprawozdawczości mają na
celu zapewnienie większej transparentności udzielania zamówień publicznych oraz
umożliwienie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych wykonania obowiązków
statystycznych określonych przepisami unijnymi, m.in. art. 75 dyrektywy klasycznej.
Obecnie istniejący obowiązek zostanie poszerzony o informacje o zamówieniach
publicznych, które zostały udzielone na podstawie wyłączenia obowiązku stosowania
tej ustawy na podstawie przepisu art. 4 pkt 1 – 3 i 6 – 13, art. 136 – 138 Pzp, oraz
informacje o zamówieniach publicznych, których wartość nie przekracza wielkości,
o której mowa w art. 4 pkt 8 Pzp. Zgodnie z projektowanymi przepisami obowiązek ten
obejmuje przede wszystkim podawanie informacji ogólnych o charakterze
statystycznym.
Proponowane brzmienie art. 131 ust. 3 stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2
dyrektywy 2004/18, który formułuje zasadę, zgodnie z którą koncesjonariusz niebędący
zamawiającym, udzielając zamówień związanych z wykonywaniem koncesji stronom
trzecim, zobowiązany jest do stosowania określonych reguł dotyczących m.in.
publikacji ogłoszenia czy terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz ofert. Przepis ten ma na celu zapewnienie poszanowania
podstawowych zasad konkurencji i przejrzystości w przypadku zamówień udzielanych
przez koncesjonariusza. Zgodnie z dyrektywą za strony trzecie nie są uważane
przedsiębiorstwa powiązane z koncesjonariuszem ani grupy przedsiębiorstw utworzone
w celu uzyskania koncesji. Obowiązek wynikający z art. 63 dyrektywy nie dotyczy
zatem przedsiębiorstw pozostających z koncesjonariuszem w stosunku zależności ani
wykonawców, których zdolność do realizacji koncesji oraz spełnianie warunków
udziału w postępowaniu zostały zweryfikowane na etapie postępowania o udzielenie
koncesji. Jednocześnie należy wskazać, że art. 63 dyrektywy klasycznej nie wyklucza
możliwości powoływania się przez wykonawców na etapie ubiegania się o koncesję na
40