Rządowy projekt ustawy w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych

Projekt uwzględnia zatem fakt, iż zamawiającego nie łączy z podwykonawcami
stosunek prawny, a więc nie ma on możliwości bezpośredniego ukształtowania
stosunków umownych z podwykonawcą i realizowania wynikających z nich
zobowiązań.
Wobec powyższego ustawa ma na celu umożliwienie dokonania spłaty
niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikające z realizacji
wszczętych lub udzielonych przez GDDKiA zamówień publicznych. Rozwiązanie
zastosowane w ustawie zapewni przedsiębiorcom, których prace zostały wykonane
i odebrane, możliwość uzyskania należności nawet w sytuacji, gdy wykonawca będzie
unikał dokonania płatności bądź zostanie postawiony w stan upadłości. Projekt ustawy
określa warunki spłaty niezaspokojonych należności wskazanych w ustawie
przedsiębiorców.
Projekt w art. 1 przewiduje, iż GDDKiA spłaca niezaspokojone przez wykonawcę
należności główne przedsiębiorców, którzy zawarli umowę z wykonawcą w związku
z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (Generalnego Dyrektora), za
zrealizowane i odebrane prace. Generalny Dyrektor spłaca należności do wysokości
równej kwocie zabezpieczenia, o którym mowa w art. 147 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
– ze środków pochodzących z Krajowego Funduszu Drogowego. Przepis ten będzie
stanowił podstawę do uwzględnienia środków na ten cel w kolejnych planach
finansowych Krajowego Funduszu Drogowego. Na podstawie tego przepisu Krajowy
Fundusz Drogowy będzie uprawniony do finansowania tego rodzaju wypłat i
zabezpieczenia środków na ten cel.
Przepisy ustawy znajdują zastosowanie wobec zamówień publicznych w rozumieniu
ustawy – Prawo zamówień publicznych, wszczętych lub udzielonych przez
Generalnego Dyrektora przed dniem wejścia w życie ustawy, o ile zabezpieczenie,
o którym mowa w art. 147 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie zostało
zwrócone wykonawcy zgodnie z art. 151 tej ustawy. W praktyce oznacza to, że
należności przedsiębiorców będą wypłacane ze środków pochodzących z Krajowego
Funduszu Drogowego do wysokości nieprzekraczającej kwoty zabezpieczenia,
4
 
 
o

którym mowa w art. 147 ustawy – Prawo zamówień publicznych, jeśli
zabezpieczenie to nie zostało jeszcze zwrócone wykonawcy.
Projekt ustawy w art. 2 definiuje pojęcia, którymi posługuje się ustawodawca.
Projekt ustawy definiuje pojęcie przedsiębiorcy wskazując, iż oznacza ono
przedsiębiorcę w rozumieniu art. 104 – 106 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.) oraz
usługodawcę w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 4 marca 2010 r.
o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278,
z późn. zm.) spełniającego wymagania dla mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego
przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą udzielonego zamówienia
publicznego. Przywołane przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej
definiują pojęcie mikroprzedsiębiorcy, małego oraz średniego przedsiębiorcy
wskazując, iż zakwalifikowanie przedsiębiorcy do jednej z opisanych kategorii jest
uzależnione od kryterium liczby zatrudnianych przez niego pracowników oraz
osiągniętego rocznego obrotu netto. Za średniego przedsiębiorcę uważa się
przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych
zatrudniał średniorocznie mniej niż 250 pracowników. Należy zatem wskazać, iż
projekt będzie dotyczył tych przedsiębiorców, którzy zatrudniają mniej niż
250 pracowników średniorocznie a więc również przedsiębiorców w rozumieniu art. 4
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej czyli osoby fizyczne, osoby prawne
i jednostki organizacyjne niebędące osobą prawną, którym odrębna ustawa przyznaje
zdolność prawną – wykonujące we własnym imieniu działalność gospodarczą bądź
wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności
gospodarczej, zatrudniających choćby jednego pracownika.
Wskazani powyżej przedsiębiorcy będą objęci ochroną, o której mowa w projekcie, jeśli
zawrą umowę z wykonawcą udzielonego zamówienia publicznego.
Omawianą definicję stworzono na potrzeby niniejszego projektu ustawy w celu objęcia
zakresem działania projektu nie tylko przedsiębiorców realizujących prace budowlane
lecz również innych przedsiębiorców, którzy zawierają umowy w związku z realizacją
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane.
Należy zauważyć, iż w art. 6471 § 5 ustawy Kodeksu cywilnego stanowiącym, iż
„Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną
5
 
 
odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez
podwykonawcę.” używane jest pojęcie podwykonawcy. Umowami o podwykonawstwo
w rozumieniu art. 6471 § 5 k.c. nie są umowy zawierane przez wykonawcę z dostawcą
maszyn i urządzeń potrzebnych do wykonania robót budowlanych, jak też umowy
zawierane przez wykonawcę z dostawcą materiałów budowlanych.
Natomiast w omawianym projekcie wprowadzono mechanizm ochrony obejmujący
szerszy krąg podmiotowy niż ten, który wynika z ww. art. 6471 § 5 ustawy – Kodeks
cywilny. W celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych posłużono się nowym
pojęciem, które obejmować będzie nie tylko podwykonawców robót budowlanych lecz
również dostawców maszyn i urządzeń potrzebnych do wykonania robót budowlanych
a także innych przedsiębiorców, którzy spełniać będą kryteria wskazane w ustawie
a więc zawrą umowę z wykonawcą (generalnym wykonawcą) a wykonywane przez
nich prace będą miały związek z realizacją zamówienia publicznego, którego
przedmiotem są roboty budowlane.
Proponowane rozwiązania legislacyjne polegające na umożliwieniu przedsiębiorcy,
który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego,
uzyskania spłaty ze środków Krajowego Funduszu Drogowego niezaspokojonych przez
wykonawcę należności głównych nie stanowi pomocy publicznej, która podlegałaby
notyfikacji Komisji Europejskiej. W tym względzie należy wskazać, że spłata
należności dla przedsiębiorców odnosi się wyłącznie do zrealizowanych i odebranych
prac, a więc dotyczy należności, co do których przedsiębiorcy nabyli już roszczenie,
a które pośrednio pochodzą ze środków publicznych (przekazanych bezpośrednio
wykonawcy i które powinny być przekazane przedsiębiorcom z tytułu zrealizowania
i oddania prac). Ponadto, zgodnie z art. 4 ust. 1 projektu ustawy, Generalnemu
Dyrektorowi przysługuje wobec wykonawcy roszczenie o zwrot środków wypłaconych
na podstawie projektowanej ustawy. Z tego powodu należy uznać, że poprzez powyższe
uprawnienie Generalnego Dyrektora nie jest przewidziane uszczuplenie środków
publicznych. W związku z powyższym nie ma transferu środków publicznych do
przedsiębiorców.
Pojęcie wykonawcy, którym w projekcie posługuje się ustawodawca oznacza
wykonawcę oraz każdego z wykonawców, którzy w oparciu o art. 23 ustawy – Prawo
zamówień publicznych mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego. Zatem w przypadku zawarcia umowy z konsorcjum, każdy
6
 
 
z konsorcjantów realizujących zamówienie publiczne traktowany jest jak wykonawca
w rozumieniu niniejszej ustawy.
Art. 3 projektowanej ustawy stanowi, że w przypadku niezrealizowania przez
wykonawcę wypłat należności przedsiębiorcom za zrealizowane i odebrane prace
wykonawcze, przedsiębiorca ma prawo do pisemnego zgłoszenia GDDKiA tego faktu.
Ustawa określa zatem przesłanki, które muszą zaistnieć aby przedsiębiorca był
uprawniony do zgłoszenia tego faktu GDDKiA, wskazując iż wykonawca musi zalegać
z zapłatą za zrealizowane i odebrane prace co najmniej 30 dni albo w stosunku do
wykonawcy ogłoszono upadłość bądź sąd oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości na
podstawie art. 13 ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze. Do pisemnego zgłoszenia
przedsiębiorca załącza kopię wezwania do zapłaty kierowane do wykonawcy oraz kopię
pozwu wniesionego przeciwko wykonawcy o zapłatę należności albo kopię zgłoszenia
wierzytelności w postepowaniu upadłościowym stanowiące dowód na to, iż
przedsiębiorca podjął kroki w celu wyegzekwowania należności od wykonawcy. Dla
udowodnienia, że zgłaszane należności wynikają z danego zamówienia publicznego
przedsiębiorca obowiązany będzie także do dołączenia kopii umowy zawartej
z wykonawcą.
Po złożeniu takiego wniosku przez przedsiębiorcę GDDKiA będzie obowiązana do jego
weryfikacji. W przypadku gdy weryfikacja zakończy się oceną pozytywną, GDDKiA
będzie mogła, a w przypadku gdy zgłoszone należności przekroczą
3% wartości zamówienia publicznego będzie obowiązana do ogłoszenia w dzienniku
o zasięgu ogólnokrajowym, iż rozpoczął się bieg dwumiesięcznego terminu, w którym
pozostali przedsiębiorcy mogą skorzystać z przysługującego im na mocy ustawy
uprawnienia i zgłosić fakt, że wykonawca nie wywiązał się wobec nich z zobowiązań.
Przedsiębiorcy ci obowiązani są do dołączenia takich samych dokumentów jak
przedsiębiorca, który zainicjował proces. Ponadto przedsiębiorcy zobligowani są do
dołączenia oświadczenia, iż należności wymienione w ww. dokumentach wynikają ze
zrealizowanych i odebranych prac związanych z realizacją zamówienia publicznego
oraz, że nie są objęte gwarancją udzieloną przez wykonawcę lub nie zostały
zaspokojone na podstawie innych przepisów. Oświadczenie składa się pod rygorem
odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Składający oświadczenie jest
obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: „Jestem świadomy
odpowiedzialności karnej za złożenie nieprawdziwego oświadczenia.”. Klauzula ta
7
 
 
zastępuje pouczenie o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.
W przypadku przedsiębiorcy będącego osobą prawną, oświadczenie składa osoba
uprawniona do reprezentowania takiego przedsiębiorcy. Po upływie dwóch miesięcy od
dnia rozpoczęcia zbierania zgłoszeń przedsiębiorców Generalny Dyrektor sporządza
listę wszystkich przedsiębiorców, którzy spełniają warunki uprawniające ich do
odzyskania niezaspokojonych należności. Następnie Generalny Dyrektor zobligowany
jest do zawiadomienia przedsiębiorców o fakcie umieszczenia ich na liście. W sytuacji
gdy po sporządzeniu listy okaże się, że suma wszystkich zgłoszonych należności
przekracza kwotę, którą strona publiczna może na podstawie projektowanej ustawy
przeznaczyć dla przedsiębiorców, Generalny Dyrektor ustala proporcje, w jakich
należności te mogą być zaspokojone. Fakt umieszczenia przedsiębiorcy na liście
uprawnia przedsiębiorcę do uzyskania zaliczki w wysokości do 50% ustalonej przez
Generalnego Dyrektora kwoty. Warunkiem wypłaty zaliczki będzie dostarczenie przez
przedsiębiorcę dokumentu uprawdopodabniającego należność co najmniej
nieprawomocnym nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu nakazowym albo spisu
wierzycieli, o którym mowa w art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia

28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze, obejmującego informację
o należności.
Jeżeli przedsiębiorca nie zdecyduje się na skorzystanie z możliwości uzyskania zaliczki
obowiązany będzie do dostarczenia prawomocnego orzeczenia sądu albo ugody
zawartej przed sądem w sprawie między przedsiębiorcą a wykonawcą, opatrzonej
klauzulą wykonalności, albo zatwierdzoną przez sędziego komisarza listę
wierzytelności albo uzupełniającą listę wierzytelności. Po dostarczeniu ww.
dokumentów oraz złożeniu stosownego oświadczenia o odpowiedzialności karnej
przedsiębiorca uprawniony będzie do uzyskania zatwierdzonych przez Generalnego
Dyrektora należności. Natomiast w sytuacji gdy przedsiębiorca uzyskał już zaliczkę, po
dostarczeniu stosownych dokumentów, uzyska pozostałą część kwoty ustalonej przez
Generalnego Dyrektora. W przypadku gdy kwota wypłacona w pierwszej kolejności jest
mniejsza od kwoty, którą na podstawie przepisów projektowanej ustawy strona
publiczna będzie mogła przeznaczyć dla przedsiębiorców, Generalnych Dyrektor będzie
uprawniony do powtórzenia wszystkich czynności zmierzających do ponownego
ustalenia listy przedsiębiorców, którzy uprawnieni będą do zaspokojenia swoich
8