Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny

dają art. 119 § 1 kk, art. 256 § 1 kk i art. 257 kk, na osoby homoseksualne i osoby
biseksualne, będzie sygnałem, że państwo nie daje przyzwolenia na homofobię, na
wykluczenie ze społeczeństwa jego najliczniejszej mniejszości. Społeczne i kulturowe
znaczenie takiego stanowiska państwa trudno przecenić. Najpełniej wyrażają je dwie funkcje
prawa karnego:
 afirmacyjno-motywacyjna, zachęcająca i nakłaniająca do określonych, zachowań,
uznanych za właściwe z punktu widzenia demokratycznego państwa prawnego,
uznającego prawa człowieka za najważniejszą część swojego dorobku prawnego (w
omawianym przypadku – do zachowań niehomofobicznych),
 prewencyjno-wychowawcza, przeciwdziałająca powrotowi do przestępstwa (prewencja
indywidualna) oraz zniechęcająca inne osoby do popełnienia przestępstwa (prewencja
ogólna).
Udział państwa w ochronie osób biseksualnych i osób homoseksualnych będzie oznaczać, że
są to grupy, które nie tylko nie stanowią zagrożenia społecznego (co im się często przypisuje),
ale które same potrzebują wsparcia w walce o swoje miejsce w społeczeństwie. Projektowane
zaangażowanie państwa – nawet w sferze prawa karnego – to informacja, że
homoseksualność i biseksualność są zjawiskami normalnymi, których w żadnym razie nie
można wykorzystywać przeciwko innym osobom – ani jako „straszaka” ani jako instrumentu
poniżania, obrażania, ani jako przyczyny prześladowań czy przemocy.
Warto też odnieść się do projektowanej nowelizacji w kontekście konstytucyjnej swobody
wypowiedzi. Należy w tym względzie jednoznacznie stwierdzić, że wprowadzenie karalności
mowy nienawiści adresowanej do grup osób wyróżnianych w oparciu o kryterium płci, wieku,
niepełnej sprawności, tożsamości płciowej oraz orientacji seksualnej nie stanowi naruszenia
tej wolności. Trzeba pamiętać, że wolność wypowiedzi nie ma charakteru absolutnego i
kończy się tam, gdzie zaczynają się prawem chronione dobra innych ludzi. Nie ulega też
wątpliwości, że wolność ta nie umożliwia krzywdzenia, obrażania czy poniżania innych ludzi;
nie może też być traktowana jako osłona, zza której bezkarnie formułowane są dowolnej
treści wypowiedzi, w tym wypowiedzi godzące w innych ludzi. Wolność wypowiedzi służy
swobodnej ekspresji poglądów, umożliwia dyskusję, wymianę argumentów, a nie wyzywaniu
całych grup społecznych, bądź grożeniu należącym do nich osobom.



Nowe przesłanki karalnej dyskryminacji- uwaga ogólna

40
W toku prac sejmowych nad poprzednikiem niniejszego projektu nowelizacji kodeksu
karnego (druk sejmowy numer 4253) kilkakrotnie zwracano uwagę na potencjalną trudność w
stosowaniu znowelizowanych przepisów wynikającą z nowych przesłanek zakazanej
dyskryminacji. Wskazywano m.in. że przesłanka niepełnej sprawności jest niejasna i może
prowadzić do problemów interpretacyjnych - w efekcie osoba uważająca się za pokrzywdzoną
może nie otrzymać takiego statusu (gdy organ prowadzący postępowanie uzna, że nie posiada
ona cechy niepełnej sprawności), a postępowanie zostanie umorzone.
Zasygnalizowany problem jest pozorny z dwóch powodów.
Po pierwsze, rozstrzygające dla bytu przestępstwa z nienawiści, przestępstwa motywowanego
uprzedzeniami, nie jest faktyczne posiadanie przez osobę pokrzywdzoną cechy, która
sprawiła, że dosięgło ją przestępstwo. Rozstrzygające jest bowiem przekonanie osoby
popełniającej przestępstwo, że swoim czynem uderza w znienawidzoną grupę społeczną
(patrz również niżej odnośnie wykreślenia zaimka „jej” z art. 119 § 1 kk i art. 257 kk).
Czynem motywowanym antysemicką nienawiścią jest bowiem zarówno pobicie grupy
Chasydów w strojach noszonych przez nich podczas szabasu jak i pobicie osób ubranych w
takie stroje, uczestniczących np. w inscenizacji historycznej. Jak się wydaje, z uwagi na
charakter przestępstw z nienawiści, na wymagane do ich popełnienia nastawienie psychiczne
oraz to, że celem nie jest konkretna osoba, konstrukcja error in personam będzie mieć do nich
ograniczone zastosowanie.
Po drugie, przesłanki dodawane niniejszym projektem do kodeksu karnego nie są mniej ani
bardziej niejasne od przesłanek już wymienionych w nowelizowanych przepisach. Jest
zaskakujące, że wątpliwości interpretacyjne budzi np. niepełna sprawność, a nie budzi ich
przynależność narodowa ani etniczna. Co więcej, poza tożsamością płciową, wszystkie nowe
przesłanki proponowane w nowelizacji, są znane polskiemu prawu, na potwierdzenie czego
wskazać można:
 art. 183a ustawy z 26 czerwca 1974 roku – Kodeks pracy (Dz. U. z 1974 roku, Nr 24, poz.
141 z późn. zm.), który zawiera otwarty katalog przesłanek niedopuszczalnej
dyskryminacji w sferze zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a jednocześnie –
spośród wszystkich możliwych przesłanek - przykładowo wymienia: płeć, wiek,
niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność
związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie oraz orientację seksualną,
 przepisy ustawy z 03 grudnia 2010 roku o wdrożeniu niektórych przepisów Unii
Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz. U. z 2010 roku, Nr 254, poz. 1700),
które wymieniają następujące przesłanki niedopuszczalnej dyskryminacji: płeć, rasę,

41
pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność,
wiek oraz orientację seksualną.
Jak z powyższego widać, proponowane przesłanki zakazanej dyskryminacji nie stanowią
novum w polskim prawodawstwie, wobec czego ryzyko powodowanych przez nie problemów
interpretacyjnych należy uznać za dokładnie takie samo, jak w przypadku przesłanek już
zawartych w kodeksie karnym. Innymi słowy: okoliczność ta nie może być brana pod uwagę
przy rozpatrywaniu zasadności proponowanej nowelizacji.


Kształt proponowanych zmian art. 119 § 1 kk i art. 257 kk
Proponowane zmiany w art. 119 § 1 kk oraz art. 257 kk nie ograniczają się do rozszerzenia
katalogu przesłanek zakazanej dyskryminacji (o przesłanki płci, tożsamości płciowej, wieku,
niepełnej sprawności oraz orientacji seksualnej), ale dotyczą też zmiany redakcyjnego ujęcia
tych przepisów.
Obecna redakcja tych przepisów sugeruje, że ochroną prawnokarną objęte są tylko osoby
będące nośnikami określonej cechy. Nie będą natomiast podlegać ochronie ofiary np.
przemocy, które wprawdzie same określonej cechy nie mają, ale ich wiktymizacja wynika z
powiązania z osobą, która określoną cechę nosi, albo z faktu postrzegania ich przez otoczenie
jako osób o określonej cesze. Takie ograniczenie jest nieuzasadnione i prowadzi do osłabienia
ochrony przed przestępstwami z nienawiści.
Przykładem potwierdzającym przedstawioną wyżej interpretację w/w przepisów jest sprawa,
w której pokrzywdzonym był Tomasz Pietrasiewicz, szef Ośrodka Brama Grodzka-Teatr NN
w Lublinie. T. Pietrasiewicz jest znanym w Lublinie miłośnikiem i propagatorem kultury
żydowskiej. Nocą 17 grudnia 2010 roku do mieszkania T. Pietrasiewicza wrzucono przez
okna dwie cegły, na których namalowane były swastyki; do jednej z cegieł przymocowany
był niewielki ładunek pirotechniczny (petarda), który wybuchł wewnątrz mieszkania.
Prowadząca postępowanie karne Policja uznała, że opisane zdarzenie należy zakwalifikować
z art. 160 § 1 kk w zbiegu z art. 288 § 1 w związku z art. 11 § 2 kk, pomijając w kwalifikacji
art. 119 § 1 kk. Wyjaśniając przyjęcie takiej kwalifikacji Prokuratura Okręgowa w Lublinie
stwierdziła, że było to następstwem tego, że z zeznań Tomasza Pietrasiewicza wynika, że nie
należy od do narodowości żydowskiej, a z kulturą żydowską łączy go jedynie wykonywana
praca oraz pasja (cytat za pismem Prokuratury Okręgowej w Lublinie znak III Dsn
45/10/LPd z 28 stycznia 2011 roku). Dopiero 20 maja 2011 roku, po m.in. wniosku

42
pełnomocniczki T. Pietrasiewicza w tym zakresie, zmieniono kwalifikację czynu na art. 119
§ 1 kk.
W tej sytuacji projektuje się nowe brzmienie przepisów art. 119 § 1 kk i art. 257 kk, które –
poprzez usunięcie zaimka „jej” – usunie wątpliwości interpretacyjne i pozwoli na objęcie
ochroną nie tylko osób należących do grup wymienionych w obu przepisach, ale również
osób doświadczających dyskryminacji przez asocjację z tymi grupami.

Kztałt proponowanych zmian art. 256 § 1 kk
Celem proponowanych zmian w art. 256 § 1 kk jest rozszerzenie katalogu przesłanek
zakazanej dyskryminacji o przesłanki płci, tożsamości płciowej, wieku, niepełnej sprawności
oraz orientacji seksualnej.

Decyzja 9/09 Rady Ministerialnej OBWE
Analizując projektowane zmiany kodeksu karnego warto przypomnieć choćby niektóre
zalecenia i wskazania, które dotyczą Polski jako państwa członkowskiego organizacji
międzynarodowych, a które odnoszą się do przestępczości motywowanej uprzedzeniami.
Decyzja 9/09 Rady Ministerialnej Organizacji Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie z 02
grudnia 2009 roku wzywa państwa członkowskie do walki z przestępstwami z nienawiści.
Decyzja zawiera m.in. wezwanie do:
 gromadzenia i upubliczniania rzetelnych danych i statystyk dotyczących hate crimes,
 podejmowania starań, aby zachęcić osoby pokrzywdzone do zgłaszania przestępstw z
nienawiści - przy jednoczesnym stwierdzeniu, że zaniżony poziom zgłoszeń
uniemożliwia państwom członkowskim wypracowanie skutecznych polityk postępowania
z przestępczością motywowaną uprzedzeniami,
 wprowadzenia, gdy jest to stosowne, konkretnych i dostosowanych do potrzeb przepisów
wymierzonych w przestępstwa z nienawiści, zabezpieczonych skutecznymi karami, które
oddają ciężar tej przestępczości.

VI Sprawozdanie Okresowe z realizacji MPPOiP
W kontekście projektowanych rozwiązań należy również przypomnieć, że Komitet Przeciw
Torturom Organizacji Narodów Zjednoczonych - nadzorujący realizację Międzynarodowego
Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych - wprost zalecił Polsce wprowadzenie do
krajowego porządku prawnego przestępstw z nienawiści motywowanych orientacją seksualną.
Przygotowane przez Radę Ministrów „VI Sprawozdanie Okresowe Rzeczypospolitej Polskiej

43
z realizacji postanowień Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych”
odnosiło się do tego zalecenia w następujący sposób:
On considering recommendations of the Committee Against Torture, the NPO adopted the
position that it would be justifiable to take legislative initiative for the amendment of Article
256 PC and Article 257 PC by the introduction of a penal sanction of conduct such as
instigating to hatred or intolerance with respect to people of a different sexual orientation, as
well as insulting a group of people or a person because of their sexual orientation. When
work is launched on the amendment to PC, Recommendation No. 19 of the Committee Against
Torture as to the need of penalising “hate crimes (…) on grounds of sexual orientation” will
be presented to the bodies in charge of drafting an amendment to PC and CCP.
(Po rozważeniu zalecenia Komitetu Przeciwko Torturom PK [Prokuratura Krajowa] stanęła
na stanowisku, iż zasadnym byłoby podjęcie inicjatywy ustawodawczej zmierzającej do
nowelizacji art. 256 Kk oraz art. 257 Kk poprzez zagrożenie sankcją karną zachowań
polegających na nawoływaniu do nienawiści lub nietolerancji wobec osób o odmiennej
orientacji seksualnej, a także na znieważeniu grupy osób lub osoby z powodu jej orientacji
seksualnej. W sytuacji podjęcia prac nad nowelizacją Kk, Zalecenie nr 19 Komitetu
Przeciwko Torturom w zakresie potrzeby wprowadzenia penalizacji „przestępstw z nienawiści
(…) opartych na orientacji seksualnej” zostanie przedstawione gremium przygotowującemu
nowelizację Kk oraz Kpk.)
Komitet Praw Człowieka Organizacji Narodów Zjednoczonych, rozpatrujący przedmiotowe
sprawozdanie z realizacji Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych
zarekomendował Polsce:
The State party should ensure that all allegations of attacks and threats against individuals
targeted because of their sexual orientation or gender identity are thoroughly investigated. It
should also: legally prohibit discrimination on the grounds of sexual orientation or gender
identity; amend the Penal Code to define hate speech and hate crimes based on sexual
orientation or gender identity among the categories of punishable offenses; and intensify
awareness-raising activities aimed at the Police force and wider public.
(Państwo-Strona powinno zapewnić rzetelne dochodzenie w sprawie wszystkich zarzutów
dotyczących ataków i gróźb wymierzonych w osoby fizyczne na tle ich orientacji seksualnej
lub tożsamości płciowej. Powinno ponadto: ustawowo zakazać dyskryminacji na tle orientacji
seksualnej lub tożsamości płciowej; znowelizować Kodeks Karny celem umieszczenia mowy
nienawiści oraz przestępstw z nienawiści na tle orientacji seksualnej lub tożsamości

44