Rządowy projekt ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

oraz gdy przemawia za tym szczególnie ważny interes cudzoziemca.
Projektowana ustawa wprowadza także zobowiązanie głównego wykonawcy do zapłaty kary
grzywny z tytułu powierzania wykonywania pracy obywatelowi państwa trzeciego
przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej oraz poniesienia kosztów wydalenia cudzoziemca.
Uchylenie się od odpowiedzialności następuje, gdy wykonawca wykaże, iż spełnił wymogi
należytej staranności, w szczególności poprzez zobowiązanie podwykonawcy do zatrudniania
legalnie przebywających obywateli państw trzecich oraz sprawdzenie wykonania realizacji
obowiązku zgłoszenia cudzoziemca do ubezpieczeń społecznych.

IV.10.2.
Dyrektywa 2009/52 wprowadza odpowiedzialność finansową innych podwykonawców
głównego wykonawcy, którzy pośredniczą między głównym wykonawcą a podmiotem
powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcom przebywającym nieleganie, za naruszenie
obowiązków przez podwykonawcę – w przypadku gdy wiedzieli oni, że podwykonawca
zatrudniał nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich.
Zakres współodpowiedzialności jest analogiczny do odpowiedzialności wykonawcy, którego
podmiot powierzający wykonywanie pracy był bezpośrednim podwykonawcą.
Projektowana ustawa w art. 9 wprowadza zobowiązanie innego podwykonawcy głównego
wykonawcy, który pośredniczy między głównym wykonawcą a podmiotem powierzającym
wykonywanie pracy cudzoziemcom przebywającym nieleganie, do wypłacenia
cudzoziemcowi zasądzonego zaległego wynagrodzenia i kosztów związanych z przesłaniem
zaległych płatności do państwa, do którego obywatel państwa trzeciego powrócił lub został
wydalony oraz do zapłaty wszelkich kar finansowych wynikających z tytułu naruszenia
zakazu powierzania wykonywania pracy obywatelowi państwa trzeciego przebywającemu
w Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom, jeśli wiedzieli oni, że wykonawca powierzał
wykonanie pracy obywatelowi państwa trzeciego, który przebywał na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom, a wyegzekwowanie należności od podmiotu
powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi lub od głównego wykonawcy jest
niemożliwe albo utrudnione.
21 
 
Uchylenie się od odpowiedzialności może nastąpić analogicznie, jak w przypadku
bezpośredniego wykonawcy, w razie dopełnienia należytej staranności.

IV. 11.
W ramach dodatkowych sankcji finansowych dla podmiotów powierzających wykonywanie
pracy, proponuje się wdrożenie do ustaw regulujących opodatkowanie podatkiem
dochodowym rozwiązania o charakterze sankcyjnym, które nie pozwoli zaliczyć do kosztów
uzyskania przychodów wynagrodzenia wypłacanego nielegalnie zatrudnionemu wraz
z
podatkiem oraz składkami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne (art. 11 i 12
projektowanej ustawy). Realizuje to cel dyrektywy 2009/52, która stanowi, iż państwa
członkowskie podejmują niezbędne środki w celu zapewnienia, aby naruszenia zakazu
nielegalnego zatrudniania cudzoziemców podlegały skutecznym, proporcjonalnym
i odstraszającym karom wobec pracodawcy.

IV.12.
W celu zwiększenia skuteczności kontroli legalności zatrudnienia, konieczne jest zapewnienie
efektywnego dostępu funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz inspektorów pracy do
jednostkowych danych dotyczących ubezpieczonych w ZUS. Proponuje się rozszerzenie
w ustawie o sus katalogu podmiotów, którym ZUS może udostępniać dane zawarte na koncie
ubezpieczonego i na koncie płatnika składek o Państwową Inspekcję Pracy oraz Straż
Graniczną (art. 14 projektu). Konsekwentnie proponuje się także rozszerzenie katalogu
podmiotów, którym ZUS udostępniania dane bezpłatnie o ww. instytucje. Odpowiednia
nowelizacja jest przewidziana także w ustawie regulującej funkcjonowanie Straży Granicznej
(art. 10 projektu).
Projektowana ustawa określa szczegółowo zakres informacji, które będą przekazywane przez
ZUS w ramach kwartalnych wykazów płatników zatrudniających cudzoziemców oraz zakres
danych cudzoziemca zgłoszonego do ubezpieczeń udostępnianych w terminie 7 dni od dnia
otrzymania pisemnego wniosku Straży Granicznej lub Państwowej Inspekcji Pracy.
Wskazane dane kwartalne są zbieżne z danymi, które Państwowa Inspekcji Pracy pozyskuje
już z ZUS przy pomocy opracowanego wzoru rekordu dla zbioru danych jednostkowych
dotyczących płatników składek opłacających składki na ubezpieczenia społeczne oraz na
22 
 
Fundusz Pracy. Podstawową różnicą jest to, że wykaz będzie dotyczył węższej liczby
płatników – tylko tych zatrudniających cudzoziemców oraz rozszerzony zostanie tylko
o jedno dodatkowe pole, tj. „obywatelstwo”. Powyższy zakres informacji jest niezbędny do
prawidłowego planowania i przeprowadzenia działań kontrolnych.
Identyfikacja płatnika według rodzaju jego działalności (PKD płatników składek
zatrudniających cudzoziemców) będzie mieć kluczowe znaczenie przy dokonywaniu
prawidłowej oceny ryzyka i określaniu sektorów działalności, w których koncentruje się
zatrudnienie nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich. Zadanie współpracy przy
regularnym określaniu – na podstawie oceny ryzyka – sektorów działalności, w których
koncentruje się zatrudnienie nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich,
odpowiednio przez Straż Graniczną i Państwową Inspekcję Pracy wprowadzone zostanie
w drodze projektowanej ustawy (odpowiednio w art. 10 i 19 projektu).
Wskazany zakres danych identyfikacyjnych dotyczący płatnika składek będzie generowany
wobec wyłącznie tych płatników, którzy w ostatnim kwartale zgłosili do ubezpieczeń
społecznych przynajmniej jednego ubezpieczonego, z kodem obywatelstwa wskazującym na
to, iż jest to obywatel państwa trzeciego.
W myśl art. 50 ust. 7 ustawy o sus, we wniosku o udostępnienie danych z konta
ubezpieczonego jest wymagany numer PESEL, a w razie gdy ubezpieczonemu nie nadano
tego numeru, podaje się serię i numer dowodu osobistego lub paszportu. Natomiast zgodnie
z art. 50 ust. 8 ustawy o sus, ZUS nie udostępnia danych, jeżeli wniosek nie zawiera
przedmiotowych numerów; wyjątek przewidziany jest w odniesieniu do komorników
sądowych (dane udostępnia się w oparciu o informacje zawarte we wniosku, chyba że są
niewystarczające do identyfikacji osoby, której wniosek dotyczy). Oznacza to, że SG oraz PIP
musiałyby posiadać ww. identyfikatory, aby wystąpić do ZUS z wnioskiem.
Jednakże, w kontekście praktyki kontrolnej w zakresie nielegalnego zatrudniania obywateli
państw trzecich, w wielu przypadkach organ kontrolny nie jest w stanie uzyskać od
pracodawcy lub cudzoziemca kompletu danych identyfikacyjnych obcokrajowca. W związku
z powyższym niezbędne jest stworzenie organom kontrolnym możliwości prawnych
uzyskiwania – na podstawie wniosków – dodatkowych informacji o zarejestrowanych
cudzoziemcach również przed rozpoczęciem kontroli, czyli w momencie, kiedy nie są znane
ich dane, ani też informacje o dokumentach, którymi się oni legitymują. Uzyskane w ten
sposób dane przyczynią się do usprawnienia przeprowadzanych kontroli, a tym samym
23 
 
skrócenia czasu ich trwania, co ma ogromne znaczenie również z punktu widzenia
pracodawców. W związku z powyższym proponuje się, aby w tego typu sytuacjach wniosek
składany do ZUS mógł zawierać, poza zakresem danych udostępnianych na wniosek,
o których mowa wyżej, również prośbę o podanie przez ZUS pozostałych danych
identyfikacyjnych cudzoziemca, o których mowa w art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy o sus,  np.
w
razie podania przez wnioskodawcę imienia i nazwiska cudzoziemca oraz numeru
paszportu, ZUS przekazywałby – na wniosek – informację o numerze PESEL – jeżeli został
nadany cudzoziemcowi.

IV.13.
W związku z wprowadzeniem projektowaną ustawą nowych przestępstw (art. 13 pkt 2
projektu) oraz w kontekście aktualnego zakresu zadań Straży Granicznej, w szczególności
w zakresie kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców oraz kontroli ruchu
granicznego, zasadne jest rozszerzenie katalogu zadań Straży Granicznej o zwalczanie ww.
przestępstw.
Należy również zauważyć, że przestępstwa określone w nowo projektowanych art. 264b
i art. 264c k.k. będą zapewne w praktyce występować w zbiegu z przestępstwem określonym
w art. 264a § 1. Na możliwość zbiegu tego typu przepisów wskazał Sąd Najwyższy
w orzeczeniu z dnia 27 sierpnia 2007 r. (syg. V KK 388/06), wskazując, że „zatrudnienie
cudzoziemca nieposiadającego zezwolenia na pracę, (…) wtedy tylko stanowi umożliwienie
lub ułatwienie mu pobytu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom,
wypełniające odnośne znamię strony przedmiotowej występku określonego w art. 264a § 1
k.k., gdy powierzający wykonywanie pracy zapewnia lub przynajmniej poprawia
cudzoziemcowi warunki egzystencji na terytorium kraju i jest tego świadom. Istotą takiego
działania sprawcy jest więc udzielanie cudzoziemcowi pomocy w podtrzymywaniu pobytu,
głównie przez dostarczanie mu źródeł utrzymania i zakwaterowania”.
W związku z powyższym, wprowadzenie do właściwości Straży Granicznej tylko nowo
wprowadzanych przestępstw mogłoby de facto w praktyce oznaczać, że w znacznej liczbie
przypadków prowadzenie postępowań przygotowawczych przez Straż Graniczną o te czyny
nie byłoby możliwe, a sprawy musiałyby być przekazywane Policji. Taki tryb postępowania
wydłużałby procedowanie oraz wygenerowałby dodatkowe koszty związane z przekazaniem
sprawy. Ponadto, przekazanie sprawy Policji w sytuacji, gdy to Straż Graniczna ujawniając
24 
 
tego rodzaju przestępstwo posiada kompleksową wiedzę na temat zaistniałego zdarzenia,
m.in. wskutek prowadzonego równolegle postępowania administracyjnego w stosunku do
cudzoziemca, nie byłoby właściwe z punktu widzenia efektywności działania organów,
których zadaniem jest zapewnienie bezpieczeństwa i porządku publicznego. Wprowadzenie
proponowanego rozwiązania pozwoli zatem uniknąć opisanych problemów.
Projektowana ustawa w art. 10 pkt 1 włącza zatem do katalogu przestępstw, zawartych
w przepisach określających właściwość Straży Granicznej, art. 264a oraz art. 264b i art. 264c
k.k. Powyższy zabieg umożliwi SG bez przeszkód ścigać zarówno nowe wprowadzone do
Kodeksu karnego przestępstwa, jak i występek określony w art. 264a k.k. W praktyce bowiem
budzi wątpliwości, czy przestępstwo tzw. ułatwiania nielegalnego pobytu (art. 264a k.k.)
znajduje się we właściwości SG.
Dążąc do zapewnienia skuteczności wykrywania przestępstw, projektowana ustawa

umożliwia Straży Granicznej stosowanie kontroli operacyjnej i zakupu kontrolowanego
w odniesieniu do ww. przestępstw (art. 10 pkt 3 i 4 projektu). Stosowanie ofensywnych
metod pracy operacyjnej w odniesieniu do tego typu przestępstw będzie skutkowało
znaczącym zwiększeniem skuteczności ich wykrywania.

IV.14.
Dążąc do zapewnienia skuteczności kontroli, dyrektywa 2009/52 zobowiązuje państwa
członkowskie do regularnego określania – na podstawie oceny ryzyka – sektorów
działalności, w których koncentruje się zatrudnienie nielegalnie przebywających obywateli
państw trzecich. Obliguje także do przekazywania przed dniem 1 lipca każdego roku Komisji
Europejskiej rocznych sprawozdań nt. wyników kontroli w zakresie zatrudnienia nielegalnie
przebywających obywateli państw trzecich, z uwzględnieniem liczby przeprowadzonych
w
poprzednim roku kontroli, wyrażonej zarówno w wartościach bezwzględnych, jak
i w procencie pracodawców dla każdego sektora oraz co trzy lata – sprawozdania z realizacji
postanowień dyrektywy 2009/52. Do państw członkowskich należy wskazanie organów
właściwych w tym zakresie.
Wobec obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej przepisów regulujących właściwość
w zakresie kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
(art. 85 ustawy o cudzoziemcach) oraz kontroli legalności zatrudnienia cudzoziemców (art. 1
ust. 2 pkt 13a ustawy o Straży Granicznej oraz art. 10 ust. 1 pkt 4 ustawy o Państwowej
25