Rządowy projekt ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

i dostępnych wzorów dokumentów pobytowych wydawanych przez inne państwa obszaru
Schengen, uprawniających do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

IV.3.
Dyrektywa 2009/52 wymaga przechowywania kopii dokumentu w celu przedstawienia przy
ewentualnej kontroli ze strony właściwych organów. Projektowana ustawa nakłada na
podmioty powierzające wykonywanie pracy obywatelom państw trzecich obowiązek
przechowywania kopii dokumentu uprawniającego cudzoziemca do pobytu
w Rzeczypospolitej Polskiej przez cały czas obowiązywania umowy, na podstawie której
powierzone zostało wykonanie pracy (art. 3 projektu). Obowiązek ten dotyczy zarówno
pracodawców zatrudniających obywateli państw trzecich na podstawie umowy o pracę, jak
i podmiotów powierzających wykonywanie pracy obywatelom państw trzecich na podstawie
umowy cywilnoprawnej. W przypadku stosunku pracy przepisy regulujące zasady
prowadzenia i archiwizowania dokumentacji pracowniczej stosuje się odpowiednio.

IV.4.
Projektowana ustawa przewiduje zniesienie odpowiedzialności podmiotu powierzającego
wykonywanie pracy w razie wypełnienia obowiązku sprawdzenia posiadania ważnego
dokumentu pobytowego przez cudzoziemca i przechowywania kopii dokumentu, chyba że
wiedział, że dokument przedstawiony jako ważny dokument uprawniający cudzoziemca do
pobytu w Rzeczypospolitej Polskiej został sfałszowany. Dodatkowo wymagane jest jako
przesłanka zniesienia odpowiedzialności powiadomienie, na zasadach określonych odrębnymi
przepisami, o rozpoczęciu zatrudnienia przez cudzoziemca (art. 4 projektu).
Odwołanie do odrębnych przepisów wynika z faktu nieobjęcia, zgodnie z ustawą z dnia
13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 205,
poz. 1585, z późn. zm.), zwaną dalej „ustawą o sus”, obowiązkiem zgłoszeń do ubezpieczenia
społecznego osób wykonujących pracę na podstawie umowy o dzieło.
Dyrektywa 2009/52 przewiduje nałożenie na pracodawców obowiązku powiadamiania
właściwych organów o rozpoczęciu zatrudnienia cudzoziemców. Ma to służyć
w szczególności wykrywaniu fałszywych dokumentów, a w konsekwencji także planowaniu
skutecznych kontroli legalności zatrudnienia obywateli państw trzecich. Dyrektywa 2009/52,
11 
 
dla zmniejszenia obciążeń administracyjnych nakładanych na pracodawców, nie wymaga
tworzenia odrębnego systemu powiadomień, lecz w motywie 10 preambuły wskazuje
możliwość wykorzystania do tego celu innych systemów. Pozostawia także decyzji państw
członkowskich wybór organu właściwego.
Biorąc pod uwagę obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych każdej osoby objętej
ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi wynikający z ustawy o sus, a także dążenie do
ograniczenia obowiązków administracyjnych nakładanych na pracodawców, najwłaściwszym
sposobem wdrożenia dyrektywy 2009/52 w tym zakresie będzie wykorzystanie istniejącego
systemu powiadamiania Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (ZUS). Obowiązujący formularz
ZUS ZUA (Zgłoszenie do ubezpieczeń/zgłoszenie zmiany danych osoby ubezpieczonej)
zawiera rubrykę obywatelstwo. Przewidziany w ww. ustawie uproszczony mechanizm wobec
osób rozliczających składki za nie więcej niż 5 osób będzie stosowany także wobec
podmiotów objętych projektowaną ustawą.
Powyższy wybór jest także najkorzystniejszy pod kątem ograniczenia obciążeń finansowych
dla budżetu państwa wynikających z implementacji dyrektywy 2009/52 oraz gotowości
operacyjnej w dniu wejścia w życie projektowanej regulacji. Ponadto wobec wprowadzenia,
zgodnie z celem dyrektywy 2009/52, dotkliwych sankcji, a także planowanej kampanii
informacyjnej, można spodziewać się, iż zmniejszenie patologii niezgłaszania do
ubezpieczenia społecznego cudzoziemców dodatnio wpłynie na bilans ZUS.
Wyzwaniem dla faktycznej, pełnej operacyjności systemu monitorowania zatrudnienia
obywateli państw trzecich jest stworzenie przepływu informacji pomiędzy systemami
związanymi z rejestracją pobytu i zatrudnienia cudzoziemca w Rzeczypospolitej Polskiej.
Zagrożeniem wysokiej skuteczności działań kontrolnych jest jednak fakt, iż system POBYT
nie zawiera informacji kompletnych w zakresie uprawnień pobytowych cudzoziemców
w
Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ nie obejmuje rejestru spraw dotyczących wiz
wydawanych przez konsuli i nie przetwarza danych dotyczących przebywania na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemców na podstawie dokumentów pobytowych lub wiz
wydanych przez inne państwo obszaru Schengen. Szczególnie istotne jest natomiast
zapewnienie efektywnego dostępu Państwowej Inspekcji Pracy i Straży Granicznej do
jednostkowych danych ZUS.
                                                           
2) System POBYT, zgodnie z art. 132 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, jest to tworzony
i prowadzony w systemie teleinformatycznym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców krajowy zbiór
rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców.
12 
 
Przyjęcie jako realizację obowiązku powiadamiania przewidzianego dyrektywą 2009/52
zgłoszenia do ZUS oznacza nieobjęcie obowiązkiem zgłoszeń do ubezpieczenia społecznego
osób wykonujących pracę na podstawie umowy o dzieło oraz pracowników delegowanych do
Rzeczypospolitej Polskiej (ci ostatni nie są jednak objęci zakresem dyrektywy 2009/52).
Włączenie tych grup cudzoziemców do systemu powiadomień pozwoliłoby na kompleksowe
monitorowanie statusu cudzoziemców podejmujących zatrudnienie w Rzeczypospolitej
Polskiej.
Alternatywnym rozwiązaniem byłoby utworzenie nowego systemu powiadomień.
Oznaczałoby to jednak wprowadzenie dodatkowego obowiązku administracyjnego dla
podmiotów zatrudniających obywateli państw trzecich. Jednocześnie generowałoby znacznie
wyższe koszty finansowe, zwłaszcza na etapie stworzenia systemu, a także w postaci
wydatków związanych z utrzymaniem zaplecza technicznego i jego obsługi. Kompleksowa,
zintegrowana wersja wiążąca się z przebudową istniejących w Rzeczypospolitej Polskiej
rejestrów państwowych i rozszerzeniem zakresu instytucji objętych systemem wzajemnej
wymiany informacji dotyczących zatrudnienia cudzoziemców, uwzględniająca np. system
PESEL, NFZ, organy podatkowe, pomocy społecznej, rozważana jest w ramach prac Zespołu
ds. Migracji.
W chwili obecnej z uwagi na koszty oraz pionierski charakter tego rozwiązania,
a jednocześnie krótki termin wdrożenia dyrektywy 2009/52 zasadne jest ograniczenie się
jedynie do osób objętych obowiązkiem ubezpieczenia społecznego. Wyniki kontroli
wskazują, że w Rzeczypospolitej Polskiej znacznie częściej spotykanym uchybieniem niż
brak dokumentów pobytowych jest brak wymaganego zezwolenia na pracę cudzoziemca, brak
zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych lub nieterminowe zgłoszenie do ZUS. Wg danych PIP
w 2009 r. na podstawie umowy o dzieło wykonywały pracę: 2 osoby przebywające
nielegalnie (brak ważnego dokumentu pobytowego) i 5 osób przebywających nielegalnie,
których podstawa pobytowa nie uprawniała do pracy. Biorąc zatem pod uwagę skalę imigracji
zarobkowej i niewielkie liczby bezwzględne stwierdzonych naruszeń w zakresie nielegalnego
pobytu w Rzeczypospolitej Polskiej (wg danych PIP: 92 osoby w 2009 r. oraz – wg
wstępnych danych – 61 osób w I półroczu 2010 r.), koszty stworzenia i obsługi dodatkowego
systemu byłyby niewspółmiernie wysokie. Ponadto wprowadzenie dodatkowego,
uzupełniającego system zgłoszeń do ZUS systemu powiadomień spowodowałoby dodatkowe
utrudnienia i obciążenia administracyjne dla przedsiębiorców.
13 
 
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że projektowana ustawa wprowadza obowiązek dla
wszystkich podmiotów powierzających wykonywanie pracy cudzoziemcom (tj. zarówno na
podstawie umowy o pracę, jak i na podstawie umów cywilnoprawnych) wymagania
przedłożenia ważnego dokumentu pobytowego cudzoziemca i przechowywania go do celów
kontroli przez cały okres wykonywania pracy przez cudzoziemca. Pozwoli to – w razie
stwierdzenia naruszeń – na zastosowanie sankcji przewidzianych dyrektywą 2009/52.

IV.5.
Dyrektywa 2009/52 wprowadza domniemanie istnienia stosunku pracy przez okres trzech
miesięcy w celu ułatwienia nielegalnie zatrudnionym obywatelom państw trzecich
dochodzenia zaległego wynagrodzenia. Projektowana ustawa w art. 6 ust. 2 w przypadku
cudzoziemców zatrudnionych na podstawie umów o pracę, wprowadza, na potrzeby
dochodzenia zaległych roszczeń, domniemanie istnienia stosunku pracy przez okres
przynajmniej trzech miesięcy, chyba że pracodawca lub pracownik dowiodą innego okresu
trwania zatrudnienia. Zastosowanie domniemania będzie także miało miejsce po ustaleniu
istnienia stosunku pracy, np. w przypadku gdy zawarto umowy cywilnoprawne w celu
obejścia przepisów prawa pracy.
W przypadku powierzenia wykonywania pracy obywatelom państw trzecich na podstawie
umów cywilnoprawnych, projektowana ustawa wprowadza domniemanie uzgodnionego
wynagrodzenia w wysokości trzykrotnego minimalnego wynagrodzenia, chyba że podmiot
powierzający wykonywanie pracy lub obywatel państwa trzeciego dowiodą innej wysokości
wynagrodzenia (art. 6 ust. 4 projektu). W przypadku, np. rzeczywistej umowy o dzieło, która
jest umową rezultatu, nie jest możliwe określenie miesięcznego wynagrodzenia, a zatem
zastosowanie jego trzykrotności. Proponowane rozwiązanie realizuje zatem cel dyrektywy
2009/52, a jednocześnie nie naruszy zasady swobody umów obowiązującej w prawie polskim.
Strony będą miały bowiem możliwość wykazania innej wysokości wynagrodzenia zgodnie
z przepisami Kodeksu cywilnego.

IV.6.
Projektowana ustawa obciąża podmiot powierzający wykonywanie pracy kosztami
związanymi z przesłaniem zaległych należności do państwa, do którego obywatel państwa
trzeciego powrócił lub został wydalony (art. 7 projektu).
14 
 
IV.7.
Dyrektywa 2009/52 zobowiązuje państwa członkowskie do podjęcia niezbędnych środków
w
celu zapewnienia, aby naruszenia zakazu zatrudniania obywateli państw trzecich
nielegalnie przebywających na terytorium państw członkowskich podlegały skutecznym,
proporcjonalnym i odstraszającym karom finansowym (art. 5 projektu), a w kwalifikowanych
przypadkach (art. 9 projektu) także sankcjom karnym (art. 10 projektu). Dotyczyć to ma także
osób prawnych (art. 12 projektu).

IV.7.1.
W zakresie sankcji karnych projektowana ustawa w art. 13 rozszerza katalog przestępstw
przeciwko porządkowi publicznemu. Znamiona dwóch nowych typów przestępstwa
zatrudnienia osoby przebywającej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom
skorelowane zostaną z treścią art. 9 ust. 1 dyrektywy 2009/52. Projektowany przepis zawiera
także definicję „warunków szczególnego wyzysku”. Zamieszczono ją w nowelizacji k.k.,
gdyż pojęcie to w zaproponowanym brzmieniu projektu występuje jedynie w k.k.
W celu uwzględnienia poziomu szkodliwości społecznej czynu, proponuje się dokonanie
swoistego „przepołowienia” wypadków uporczywego zatrudniania, przy czym elementem
decydującym o randze czynu będzie związek zachodzący pomiędzy zatrudnieniem
a działalnością gospodarczą prowadzoną przez sprawcę (w tym wypadku przestępstwo) albo
brak takiego związku (wykroczenie).
Uzupełnieniem wdrożenia art. 9 ust. 1 lit. a dyrektywy 2009/52 jest przepis art. 18 pkt 3
projektowanej ustawy nowelizujący art. 120 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach
rynku pracy, wprowadzający nowy typ wykroczenia, zagrożony karą grzywny albo karą
ograniczenia wolności, w przypadku braku powiązania zatrudnienia nielegalnego imigranta
z prowadzoną przez sprawcę działalnością gospodarczą.

IV.7.2.
Dyrektywa 2009/52 w art. 9 ust. 2 wymaga, aby podżeganie i pomocnictwo w popełnieniu
czynów wymienionych w art. 9 ust. 1 dyrektywy także podlegało karze.
W zakresie czynów penalizowanych na poziomie przestępstw, tj. których podstawa
odpowiedzialności zostanie wprowadzona projektowaną ustawą poprzez nowelizację
15