Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy o usługach płatniczych

Powyższe przesłanki mają charakter wyjątku od reguły, jaką pozostają
swobody rynkowe. Dlatego badając, czy występują one w przypadku
konkretnego projektu aktu normatywnego, trzeba mieć w pamięci regułę
interpretacyjną, zgodnie z którą wyjątków od zasady nie należy wykładać
rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae). Tym samym, jeśli przy
ocenie projektowanej normy pojawi się poważna wątpliwość czy mamy do
czynienia z przesłanką pozwalającą na ograniczenie danej swobody, czy nie,
należy przyjąć iż taka przesłanka nie występuje, sama zaś norma jest niezgodna
z prawem Unii.


Należy dodać, iż w razie sporu przed Trybunałem Sprawiedliwości, ciężar
wykazania powyższych przesłanek, pozwalających na zastosowanie środków
krajowych naruszających swobody rynkowe, spoczywa na stosującym je
państwie członkowskim.



2.5 Zagadnienie regulacji cen usług w prawie krajowym było
przedmiotem rozważań Trybunału Sprawiedliwości w orzeczeniach dotyczących
unormowań honorariów adwokackich we Włoszech. Niektóre z tych orzeczeń
oceniały tę kwestię przez pryzmat wspólnotowych reguł konkurencji.
W niniejszej opinii należy jednak zwrócić uwagę na te orzeczenia, które
analizowały regulowanie honorariów adwokackich pod kątem zgodności
z zasadami swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług.


W wyroku z 5 grudnia 2006 r. w połączonych sprawach Cipolla, C-94/04
oraz Macrino, C-202/04, Trybunał zajmował się unormowaniem zakazującym
odstępstwa w drodze umowy od minimalnych honorariów adwokackich
określanych w uchwale krajowej rady adwokackiej (Consiglio Nazionale
Forense) a zatwierdzanych dekretem ministerialnym. Trybunał stwierdził, iż
zakaz ten stanowi ograniczenie swobody przepływu usług w rozumieniu
Traktatu. Trybunał nie wykluczył, iż rozwiązanie takie mogłoby być
dopuszczalne jako służące ochronie konsumentów oraz prawidłowego
administrowania wymiarem sprawiedliwości. Jednakże zbadanie pozostałych
przesłanek dopuszczalności odstępstwa od zakazu ograniczenia przepływu usług
zostało w tej sprawie pozostawione sądowi krajowemu. To sąd krajowy zatem
miał ocenić, czy zastosowany środek jest odpowiedni do celu oraz czy nie
wykracza poza to, co jest konieczne. Przy dokonywaniu tej oceny sąd krajowy
winien m.in. zbadać, czy środkiem wystarczającym do ich osiągnięcia
nie byłoby uregulowanie zasad wykonywania zawodu adwokata.

W wyroku z 29 marca 2011 r. w sprawie Komisja vs Włochy, C-565/08
Trybunał badał normy określające maksymalne stawki honorariów
adwokackich, obowiązujące w sytuacji, w której honorarium nie zostało

35 L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2010, str. 202
36 por. wyr. TS z dnia 10 lutego 2009 r. w sprawie Komisja vs Włochy, C‑110/05, pkt 66; wyr. TS z 24 marca
2011 r. w sprawie Komisja vs Hiszpania, C-400/08, pkt 75
37 wyr. TS z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie Arduino, C-35/99; post. TS z 5 maja 2008 r. w sprawie Hotel
Consulting, C-386/07

10
określone w umowie z adwokatem. Trybunał stwierdził m.in., iż szerokie
możliwości podwyższania stawek maksymalnych, w tym poprzez umowę
między adwokatem a klientem, powodują iż w tym przypadku nie można
w ogóle mówić o ograniczeniu swobody przedsiębiorczości lub swobody
przepływu usług.

3. Analiza przepisów projektu pod kątem ustalonego stanu prawa
Unii Europejskiej

3.1 Projekt ustawy reguluje sposób kształtowania opłaty interchange,
w tym jej maksymalną wysokość. Są to kwestie pozostające poza zakresem
normowania dyrektywy w sprawie usług płatniczych. Adekwatnym
standardem kontroli zgodności projektu z prawem Unii Europejskiej
są natomiast normy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej odnoszące się
do swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, wywiedzione
z przepisów art. 49 TfUE oraz art. 56 TfUE.
Nałożenie maksymalnych stawek za usługi danego rodzaju będzie miało
bezpośredni wpływ na politykę cenową usługodawców, na poziom ich
dochodów, na rachunek zysków i strat prowadzenia działalności gospodarczej.
Odwołując się do omówionych powyżej kryteriów sformułowanych
w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości trzeba stwierdzić, iż ingerencja
prawodawcy krajowego w sposób ustalania opłat stosowanych pomiędzy
podmiotami systemu kart płatniczych w danym państwie może zakłócić lub
uczynić mniej atrakcyjnym wykonywanie przez obywateli Unii swobody
przedsiębiorczości. Projektowane przepisy, nawet stosowane wobec wszystkich
podmiotów, niezależnie od ich przynależności państwowej (miejsca
zamieszkania, siedziby etc.), mają jednak wpływ na dostęp przedsiębiorstw
z innych państw członkowskich do rynku usług płatniczych w Polsce i w ten
sposób utrudniają wymianę handlową w obrębie Unii. Projektowane przepisy są
w stanie wstrzymać, ograniczyć lub co najmniej uczynić mniej atrakcyjną
działalność usługodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim,
gdzie zgodnie z przepisami świadczy on takie same usługi. Projektowane
przepisy mogą zniechęcić przedsiębiorcę do korzystania ze swobody
świadczenia usług. W konsekwencji, projekt ustawy prowadzi
do ograniczenia swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia
usług.
Potwierdzeniem tej tezy jest również fakt, iż wprowadzenie
maksymalnych stawek na usługi jest traktowane jako ograniczenie swobód
rynkowych w reżimie dyrektywy usługowej. Pamiętać też należy o wyroku
Trybunału w połączonych sprawach Cipolla oraz Macrino, w którym Trybunał
orzekł wprost, iż zakaz odstępstwa w drodze umowy od
minimalnych

38 wyr. TS z 29 marca 2011 r. w sprawie Komisja vs Włochy, C-565/08, pkt 49-53
39 tak też: Analiza funkcjonowania…, str. 30, 77
40 zob. pkt. 2.2 opinii

11
honorariów adwokackich stanowi ograniczenie swobody przepływu usług
w rozumieniu Traktatu.



3.2 Badając, czy w przypadku opiniowanego projektu ustawy występują
przesłanki pozwalające na ograniczenie swobód rynkowych, należy odnieść się
do każdej z czterech przesłanek dopuszczalności takich ograniczenia,
wskazanych w powołanym już orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości
w sprawie Gebhard. Zgodnie z nim, środki krajowe mogące wstrzymać lub
uczynić mniej atrakcyjnym korzystanie z podstawowych wolności
gwarantowanych w Traktacie muszą spełnić łącznie (kumulatywnie) cztery
warunki:
(i)
muszą być stosowane w sposób niedyskryminujący,
(ii)
muszą być usprawiedliwione imperatywnymi (nadrzędnymi) wymogami
interesu ogólnego,
(iii) muszą być odpowiednie do osiągnięcia zamierzonego celu oraz
(iv) nie
mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia tego celu.
Znajdują one zastosowania zarówno do swobody przedsiębiorczości, jak
i swobody świadczenia usług, stąd też dalsze wywody odnoszą się do obydwu
swobód rynkowych.

(ad i) Projekt ustawy nie różnicuje sytuacji prawnej usługodawców
w zależności od położenia siedziby głównego przedsiębiorstwa. Nie stawia
zagranicznych przedsiębiorców (usługodawców) w gorszym położeniu
od przedsiębiorców krajowych. Projekt nie ma zatem charakteru
dyskryminacyjnego. Brak szczególnego traktowania cudzoziemców przesądza
o tym, iż irrelewantne są w tym przypadku traktatowe przesłanki
dopuszczalności ograniczeń swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia
usług, zawarte w art. 52 TfUE oraz art. 62 TfUE w zw. z art. 52 TfUE.
Projekt
mógłby być stosowany w sposób dyskryminujący, gdyby Komisja
Nadzoru Finansowego, korzystając z uprawnienia przewidzianego
w projektowanym art. 9a ust. 3 ustawy, ustalała wysokość opłaty w drodze
decyzji administracyjnej w stosunku do dostawców usług płatniczych w ten
sposób, iżby określała wyższe stawki maksymalne dla dostawców krajowych,
zaś niższe – dla dostawców zagranicznych. Przed wejściem w życie projektu
nie ma jednak podstaw by ocenić, że taka sytuacja będzie miała miejsce; brak
tym samym podstaw by twierdzić, że projektowane normy będą stosowane
w sposób dyskryminujący.

(ad ii) Słuszność ustawowego uregulowania opłat związanych
z transakcjami bezgotówkowymi, w tym opłaty interchange, w konkretnych
realiach ekonomicznych może być przedmiotem sporu doktrynalnego
lub politycznego, którego rozstrzygnięcie nie jest celem niniejszej opinii.

41 zob. pkt 2.5 opinii
42 zob. przyp. 21
43 zob. pkt. 2.4 akapit drugi opinii
44 zob. R. Kaszubski, Ł. Obzejta, op.cit., str. 131-133 oraz 155

12
Oceniając jednak zgodność z projektu z prawem Unii trzeba wskazać na fakty,
które nie wydają się być sporne, a mianowicie:
 stosowane w Polsce opłaty interchange należą do najwyższych w Unii
Europejskiej,
 istnieje realna groźba przerzucania kosztów transakcji bezgotówkowych
na konsumentów,
 wysokie opłaty interchange mają niekorzystny wpływ na rozwój systemu
kart płatniczych w Polsce,
 na rynku usług obsługi transakcji dokonywanych w ramach zapłaty
za pomocą kart płatniczych występuje szczególna sytuacja, polegająca na
zdominowaniu tego rynku przez dwie organizacje kartowe (Visa
i MasterCard),
 istnieje spójna argumentacja przemawiająca za pozytywnym wpływem
ustawowego uregulowania ww. opłat na interes konsumentów, oparta na
przyjęciu iż utrzymywanie się tak wysokich stawek na rynku polskim nie
znajduje racjonalnego uzasadnienia, zaś doprowadzenie do obniżenia
opłat interchange powinno być odczuwalne przez sprzedawców, ale także
przez konsumentów, którzy powinni płacić za towary i usługi mniej niż
w przypadku gdyby poziom opłat nie został obniżony.

Te okoliczności pozwalają stwierdzić, iż projekt ustawy służy interesowi
ogólnemu, jakim jest ochrona konsumentów.

(ad iii) Analizując trzecią z przesłanek dopuszczalności ograniczenia
swobód rynkowych, należy odnieść się do projektowanego art. 9a ust. 2 ustawy
o usługach płatniczych. Projekt przewiduje iż zmiana wysokości opłaty
interchange nie
może być powiązana ze wzrostem innych opłat i marż
związanych z usługą płatniczą polegającą na dokonywaniu transakcji przy
użyciu karty płatniczej lub instrumentu płatniczego, jak również wydawaniem
karty i obsługą transakcji (projektowany art. 9a ust. 2 zd. 1). Postanowienie to
ma gwarantować, iż zmniejszeniu opłaty akceptanta nie będzie towarzyszyło
zwiększenie innych opłat ponoszonych przez akceptanta na rzecz agenta
rozliczeniowego. W konsekwencji, opłata akceptanta powinna ulec
zmniejszeniu, a konkurencja pomiędzy akceptantami powinna doprowadzić do
zmniejszenia obciążenia dla konsumentów.

Mamy zatem do czynienia z uregulowaniem spójnym. Uregulowanie
opłaty interchange bez jednoczesnego ograniczenia wysokości opłat akceptanta
mogłoby spowodować, że zmniejszy się obciążenie agentów rozliczeniowych,
natomiast nie zmniejszy się obciążenie akceptantów. W tym scenariuszu opłaty
akceptantów pozostałyby bez zmian, zmniejszyłby się zaś jedynie udział opłaty
interchange w opłacie akceptanta. W konsekwencji, konsumenci nie odczuliby
obniżki cen. Rozwiązanie takie byłoby niespójne i nieodpowiednie do realizacji
celu w postaci ochrony interesów konsumentów.

45 Analiza funkcjonowania…, str. 62
46 Analiza funkcjonowania…, str. 102

13
Reasumując, projektowany art. 9a ust. 2ustawy chroni interes ogólny
w sposób spójny i jest właściwy do zapewnienia realizacji celu, jakim jest
ochrona konsumentów.

(ad iv) Czwarta przesłanka wprowadza wymóg, by środki mające
zmierzać do osiągnięcia celu nie mogły wychodzić poza to, co jest konieczne
do jego osiągnięcia. Chodzi zatem o sytuację, w której osiągnięcie tych celów
środkami mniej restrykcyjnymi nie byłoby możliwe.
Powołane w pkt 1.3 fakty świadczą o tym, iż władze Rzeczpospolitej
Polskiej próbowały osiągnąć cel w postaci obniżenia kosztów transakcji kartami
płatniczymi w sposób mniej restrykcyjny niż przez ustawową regulację,
tj. w drodze porozumienia. Do tego porozumienia jednakże nie doszło wskutek
odmowy zawarcia przez część podmiotów. Można zatem przyjąć, iż ustawowa
regulacja opłat związanych z transakcjami za pomocą kart płatniczych
nie wychodzi poza to, co jest konieczne do założonego celu.
Reasumując należy stwierdzić, iż w przypadku opiniowanego projektu
ustawy występują wszystkie niezbędne przesłanki pozwalające na ograniczenie
swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, bez naruszania
prawa Unii Europejskiej.

3.3. Zastrzeżenia budzą zawarte w projekcie zwroty nieostre. Odnosi się
to w pierwszym rzędzie do samej opłaty interchange, zdefiniowanej
w projektowanym art. 2 pkt 19a ustawy o usługach płatniczych. Zaproponowana
definicja brzmi iż opłata interchange jest to opłata za transakcję płatniczą
uiszczaną pomiędzy agentem rozliczeniowym a wydawcą karty płatniczej.
Definicja ta nie odpowiada na pytanie, czy pobierającym opłatę jest agent
rozliczeniowy czy też wydawca karty płatniczej. W literaturze przedmiotu
zwrócono uwagę, iż istnieją przypadki, w których – wbrew praktyce opisanej
w pkt 1.2 powyżej - opłata interchange jest pobierana nie przez wydawcę karty
od agenta rozliczeniowego, ale przez agenta rozliczeniowego od wydawcy
karty.
Również pojęcie podobnego instrumentu płatniczego, występujące
w projektowanym art. 9a ust. 1 ustawy może w praktyce okazać się nieostre.
Nie jest jasne, czym się różni instrument płatniczy (zdefiniowany
w obowiązującym art. 2 pkt 10 ustawy) od instrumentu płatniczego podobnego
do karty płatniczej. Nie jest również jasne, dlaczego w projektowanym art. 9a
ust. 1 posłużono się zwrotem: podobnego instrumentu płatniczego, podczas gdy
w ust. 2 już tylko: instrumentu płatniczego.
Nieostrość tych pojęć może być źródłem niepewności co do treści
obowiązującego prawa. Pewność prawa jest jedną z zasad ogólnych

47 zob. orzeczenie cytowane w przyp. 33
48 jak się wydaje, winno być: uiszczana
49 na możliwość taką wskazują R. Kaszubski, Ł. Obzejta, op.cit., str. 110 z powołaniem się na: J. Vickers,
Public Policy and the invisible price: competition law, regulation and the interchange fee, naj 2005 r., str. 2,
opracowanie dostępne na stronie www.oft.gov.uk

14