Komisyjny projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

Druk nr 4451

Warszawa, 29 czerwca 2011 r.
SEJM
RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
VI kadencja
Komisja Nadzwyczajna "Przyjazne

Państwo" do spraw związanych z
ograniczaniem biurokracji
NPP-020-151-2011



Pan

Grzegorz
Schetyna
Marszałek Sejmu
Rzeczypospolitej
Polskiej



Na podstawie art. 32 ust. 2 regulaminu Sejmu Komisja Nadzwyczajna
"Przyjazne Państwo" do spraw związanych z ograniczaniem biurokracji wnosi
projekt ustawy:

- o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych.

Do reprezentowania stanowiska Komisji w pracach nad projektem ustawy
został upoważniony poseł Adam Szejnfeld.


Przewodniczący Komisji

(-) Adam Szejnfeld




projekt


USTAWA
z dnia ……………………………… 2011 r.

o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

Art. 1.
W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759, z późn. zm.) wprowadza się następujące zmiany:
1) w art. 90:
a) ust. 1 otrzymuje brzmienie:
„1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.”,
b) w ust. 2 dodaje się zdanie drugie w brzmieniu:
„Koszty pracy przyjęte do obliczenia ceny nie mogą być niższe od wynikających z
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie odrębnych
przepisów.”,
c) ust. 3 otrzymuje brzmienie:
„3. Ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy.”;
2) w art. 91 po ust. 2 dodaje się ust. 2a w brzmieniu:
„2a. Jeżeli jedynym kryterium oceny ofert jest cena, zamawiający jest obowiązany
wykazać w protokole postępowania, że zastosowanie innych kryteriów nie przyczyni
się do zmniejszenia wydatków ze środków publicznych ponoszonych w całym
okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.”.


Art. 2.
Ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia.





UZASADNIENIE

1. Wyjaśnienie celu ustawy.

Stosowanie przez zamawiającego ceny, jako podstawowego kryterium oceny oferty
przedstawionej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdy jednocześnie
pomija się albo minimalizuje inne kryteria oceny, takie jak w szczególności jakość wykonania
przedmiotu zamówienia, funkcjonalność, parametry techniczne, rękojmia i gwarancje, czy
termin wykonania zamówienia, eliminuje często z rynku oferty, które przy niewiele wyższej
cenie charakteryzują się jednocześnie zdecydowanie wyższą jakością. Gdy cena jest
kryterium wyłącznym albo decydującym bardzo często mamy w ofertach do czynienia ze
znacznym zaniżaniem ich wartości, a niekiedy nawet z przypadkami nieuczciwej konkurencji
i stosowaniem cen rażąco niskich, dumpingowych.

Projektowana nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”) ma więc na celu wprowadzenie zabezpieczających
mechanizmów ustawowych pozwalających na wybór oferty nie zawierającej rażąco niskiej
ceny. Zmiany w art. 90 mają na celu rozwiązanie problemu składania ofert z nierzetelną,
rażąco niską ceną i trudności w ich odrzucaniu jaki powstają po stronie zamawiających.

Przepisy o zamówieniach publicznych są podstawą wydatkowania w Polsce ponad 160
mld zł rocznie. Ich jakość jest ważna z jednej strony dla sektora finansów publicznych, który
na ich podstawie dokonuje wydatków, z drugiej zaś dla przedsiębiorców, dla których powinny
stanowić gwarancję uczciwej konkurencji podczas ubiegania się o realizację zamówień. Oba
wspomniane cele doznają uszczerbku wskutek niewystarczającej ochrony przed składaniem
ofert, w których cena oferty całkowicie nie odpowiada warunkom rynkowym, a co się z tym
wiąże po zawarciu umowy z wykonawcą, który zaproponował taką cenę wykonanie
zamówienia nierzadko okazuje się niemożliwe.

Problem ten może być obecnie rozwiązywany poprzez stosowanie pozacenowych
kryteriów oceny ofert, jednakże jak pokazuje praktyka ponad 90% postępowań o udzielenie
zamówienia jest rozstrzygane w oparciu o wyłączne kryterium ceny. Wynika to
z występującej w praktyce konieczności wyjaśniania, czemu zdecydowano się na wyższy
wydatek związany np. z poprawą jakości.

2. Przedstawienie stanu obecnego.

Ustawa Pzp nakazuje odrzucanie ofert z ceną rażąco niską ( art. 90 ust. 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 3). Regulacja ta jest jednak nie wystarczająca. Po pierwsze nie wskazano
 
2
jakichkolwiek przesłanek do ustalania czy cena nie jest nieuczciwie zaniżona. Po drugie
w orzecznictwie ciężar wykazania, że cena jest nieuczciwa obciąża konkurentów
przedsiębiorcy, zarzucających taką praktykę. Wykazanie tego faktu – w szczególności w
stosunku do przedsiębiorców funkcjonujących w odmiennym niż europejski systemie
gospodarczym jest w praktyce niemożliwe.

W ustawie Pzp brak całkowicie wskazówek co do oceny, w jakich przypadkach cena
winna być poddana szczególnej procedurze badania, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Brak także przepisów nakazujących uzasadnienie wyboru oferty w oparciu o jedynie cenowe
kryterium.
Proponowane
zmiany
zmierzają do ułatwienia odrzucania ofert z nierzetelnie
skalkulowaną ceną poprzez odwrócenie ciężaru dowodu. Analogicznie jak ma to miejsce
w przypadku niektórych czynów nieuczciwej konkurencji (w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), to wykonawca składający ofertę z niską ceną
będzie zobowiązany wykazać, że jest to cena realna - skalkulowana z uwzględnieniem
realiów rynku. W szczególności obowiązkiem wykonawcy będzie udowodnienie, że
uwzględnił przy ustalaniu kosztów pracy jaka będzie wykonywana przy realizacji zamówienia
stawki odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu za pracę.

Ponadto decyzja zamawiającego o zastosowaniu wyłącznie kryterium ceny do wyboru
oferty musi zostać uzasadniona korzystnością dla sektora finansów publicznych. Ta regulacja
ma zapobiec nabywaniu świadczeń po bardzo niskiej cenie lecz jednocześnie niskiej jakości,
co w krótkim okresie powoduje wzrost wydatków na remonty, lub wręcz wymianę złego
jakościowo przedmiotu zamówienia.

3. Różnice między dotychczasowym a projektowanym stanem prawnym.

Proponowana zmiana w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykreślenie ustawowego
obowiązku złożenia wyjaśnień w pierwszym wyznaczonym terminie pozwoli zamawiającemu
dokładniej wyjaśnić wątpliwości co do rzetelności zaproponowanej ceny poprzez kilkukrotnie
zwrócenie się do wykonawcy o ewentualne uzupełnienia wyjaśnień i bardziej precyzyjne
przedstawienie sposobu kalkulacji ceny. Nie pozbawia jednak zamawiającego prawa do
dotychczasowego sposobu zachowania tj. jednokrotnego wzywania i podjęcia decyzji po
pierwszych wyjaśnieniach lub ich braku, gdyż ustawa nie narzuca tu żadnych rozwiązań.

Zmiana w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiających do odrzucania ofert
wykonawców, którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach
powszechnie obowiązujących. Zmiana nie ingerując w podstawy zatrudniania osób przez
wykonawców ubiegających się o zamówienie nakazuje respektowanie poziomu
 
3
wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy minimalnej przy kalkulacji kosztorysów
w ofertach. Ma to szczególne znaczenie w przypadku tzw. „dumpingu socjalnego” mającego
ze swej istoty charakter ponadnarodowy (transgraniczny). Zobowiązanie wówczas
zarzucającego nieuczciwą konkurencję do przedstawienia dowodów z prawa kraju trzeciego i
sposobu ochrony praw pracowniczych delegowanych do pracy w innym kraju czyni ochronę
przed takim zjawiskiem czysto teoretyczną.

Proponowane brzmienie ust. 3 art. 90 ustawy Pzp przenosi w sposób jednoznaczny
ciężar dowodu rynkowego charakteru ceny na wykonawcę, który złożył ofertę z ceną budzącą
wątpliwości. Taka konstrukcja prawna jest dopuszczalna i stosowana w przypadku niektórych
czynów nieuczciwej konkurencji, jest również zgodna z orzecznictwem ETS, który w sprawie
Costanzo wskazał, że wykonawca winien mieć prawo wykazania rzetelności swej ceny,
dopuszczając tym samym obciążenie go dowodem. W obecnym stanie prawnym
zamawiający, a także konkurenci wykonawcy nie są w zasadzie w stanie wykazać
nieuczciwości ceny proponowanej przez innego wykonawcę. Odwrócenie ciężaru dowodu
powinno przyczynić się do poprawy sytuacji. Zaproponowane sformułowanie w sposób
jednoznaczny daje wykonawcom informację, iż udowodnienie zamawiającemu, że nie
przedstawił oferty z rażąco niską ceną stanowi leży w jego gestii, a złożenie samych
wyjaśnień może okazać się dowodem niewystarczającym, pozostawiając im jednak prawo
wyboru, czy podeprą wyjaśnienia dokumentami czy też nie. Jednocześnie skreślono przepis
o odrzuceniu oferty ze względu na brak złożonych wyjaśnień. Po pierwsze dlatego, aby
umożliwić ponowne zapytanie o kalkulację, po drugie, aby mimo braku wyjaśnień
zamawiający miał obowiązek oceny czy cena jest rażąco niska. Jeśli tak – odrzuca na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeśli jednak wezwanie było np. zbyt pochopne
a cena jest rzetelna odrzucenie nie będzie miało miejsca.

Projektowana zmiana polegająca na dodaniu ust. 2a w art. 91 ustawy Pzp jest
związana z tym, że stosowanie wyłącznie kryterium ceny przy nabywaniu zamówień
publicznych, prowadzi w wielu przypadkach do ponoszenia znacznie wyższych kosztów
eksploatacji i użytkowania przedmiotu zamówienia oraz obniżenia jakości świadczenia.
Należy więc zobowiązać zamawiających do dokonania przy wyborze kryteriów analizy, czy
kryterium cenowe na pewno jest najbardziej opłacalne. Z tego obowiązku można zwolnić
zamawiających sektorowych, co przepis czyni poprzez odwołanie do środków publicznych.
Zamawiający, którzy udzielają zamówień sektorowych, działając w realiach rynkowych są
w praktyce zmuszeni do oceniania wydatków nie tylko w perspektywie pojedynczego
postępowania o udzielenie zamówienia, lecz także w kategorii tzw. kosztu finalnego.

 
4