Komisyjny projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

4. Przewidywane skutki społeczne, gospodarcze, finansowe i prawne.
Przedłożony projekt ustawy nie spowoduje negatywnych skutków finansowych dla
budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego. Wręcz przeciwnie, w swojej
konsekwencji może przysporzyć zamawiającym, a więc i budżetowi samych korzyści
wynikających z bardziej racjonalnych rozstrzygnięć przetargowych, niż obecnie.

Proponowane zmiany z pozoru mogą co prawda prowadzić do zwiększonych
wydatków przy nabywaniu świadczeń (poprzez bardziej rygorystycznie sformułowany
obowiązek eliminacji ceny rażąco niskiej), jednak tzw. koszt finalny (uwzględniający również
koszty remonow, napraw, wymiany, czy eksploatacji) powinien być niższy (tak np. badania
EBRD 2010 Regional Assesment of Public Procurement Legal Frameworks).

5. Konsultacje społeczne

Projektowana regulacja została przedstawiona do zaopiniowania następującym
podmiotom:
- Business Centre Club,
- Krajowej Izbie Gospodarczej,
- Naczelnej Radzie Zrzeszeń Handlu i Usług,
- Polskiemu Klubowi Biznesu,
- Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych LEWIATAN,
- Polskiej Radzie Biznesu,
- Pracodawcom RP,
- Związkowi Rzemiosła Polskiego,
- Naczelnej Radzie Adwokackiej,
- Federacji Stowarzyszeń Naukowo-Technicznych – NOT,
- Polskiemu Związkowi Inżynierów i Techników Budownictwa,
- Fundacji Centrum PPP,
- Związkowi Importerów i Producentów Sprzętu Elektronicznego Branży RTV i TV,
- Francuskiej Izbie Przemysłowo – Handlowej w Polsce,
- Polsko-Niemieckiej Izbie Przemysłowo – Handlowej,
- Włosko-Polskiej Izbie Handlowo-Przemysłowej,
- Brytyjsko-Polskiej Izbie Handlowej,
- Amerykańskiej Izbie Handlowej,
- Izbie Przemysłowo – Handlowej Inwestorów Zagranicznych w Polsce.


 
5
6. Oświadczenie o zgodności projektu ustawy z prawem Unii Europejskiej.

Projekt ustawy jest zgodny z prawem Unii Europejskiej. Dyrektywy wspólnotowe,
których dotyczą to Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień przez podmioty działające
w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE. L.
04.134.1). oraz Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L.04.134.114). Zapadające na ich podstawie
orzecznictwo ETS konsekwentnie wskazuje na zgodność z prawem UE czynności odrzucania
ofert z nienormalnie niskimi cenami. Zakazany jest jedynie uznaniowo ustalony przez
zamawiającego automatyzm czynności. Wskazuje na to ETS w sprawie C – 103/88 Costanzo
oraz wyroku w sprawach połączonych C - 147/06 i C - 148/06 SECAP SpA. Trybunał
wskazał w nich, że Wykonawca musi mieć możliwość złożenia dodatkowych wyjaśnień,
a dopiero po ich zweryfikowaniu zamawiający może podjąć decyzję czy podejrzenie
nieuczciwego i nierynkowego zaniżenia ceny rzeczywiście miało miejsce. Dopuszczono więc
przeniesienie dowodu na wykonawcę.

Orzecznictwo ETS wskazuje też na dopuszczalność żądania, aby wykonawca
respektował lokalne przepisy o wynagrodzeniu minimalnym – wskazuje na to np. wyrok
w sprawie C-346/06.


 
6
Warszawa, 6 lipca 2011 r.
BAS-WAPEiM-1627/11

Pan Grzegorz Schetyna
Marszałek Sejmu
Rzeczypospolitej Polskiej

Opinia prawna o zgodności komisyjnego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (przedstawiciel wnioskodawców: poseł
Adam Szejnfeld) z prawem Unii Europejskiej

Na podstawie art. 34 ust. 9 uchwały Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca
1992 r. – Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (M.P. z 2009 r. Nr 5, poz. 47 ze
zmianami) sporządza się następującą opinię:

I. Przedmiot
projektu
Projekt
zakłada zmianę art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zmianami; dalej: ustawa). Obydwa zmieniane przepisy dotyczą zasad wyboru
najkorzystniejszej oferty w ramach procedury udzielenia zamówienia
publicznego. Wnioskodawcy zmierzają do:
•
likwidacji podstawy określenia terminu na udzielenie przez
wykonawcę wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny (zmiana brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy),
•
rozbudowania zasad oceny wyjaśnień składanych przez wykonawcę
– przez dodanie wymogu, by koszty pracy przyjęte do obliczania ceny nie były
niższe od wynikających z minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie odrębnych przepisów (dodanie zdania drugiego w art. 90 ust. 2
ustawy),
•
likwidacji podstawy odrzucenia przez zamawiającego oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zastąpienie nowym przepisem
dotychczasowego art. 90 ust. 3 ustawy),
•
ustanowienia zasady, zgodnie z którą „ciężar udowodnienia, że
cena oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy” (nowe
brzmienie art. 90 ust. 3 ustawy),
•
ustanowienia zasady, zgodnie z którą, „jeżeli jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, zamawiający jest obowiązany wykazać w protokole
postępowania, że zastosowanie innych kryteriów nie przyczyni się do
zmniejszenia wydatków ze środków publicznych ponoszonych w całym okresie
korzystania z przedmiotu zamówienia” (dodanie nowego art. 91 ust. 2a ustawy).
Projektowana ustawa ma wejść w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia.

II.
Stan prawa Unii Europejskiej w materii objętej projektem
Analiza zgodności projektu z prawem Unii Europejskiej wymaga
sięgnięcia w szczególności do postanowień:
•
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z
30.4.2004, s. 114, ze zmianami; dalej: dyrektywa klasyczna),
•
dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.4.2004, s. 1; ze zmianami, dalej:
dyrektywa sektorowa),
•
dyrektywy 96/71 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16
grudnia 1996 r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia
usług (Dz. Urz. WE L 18 z 21.1.1997, s. 1, ze zmianami, dalej dyrektywa o
delegowaniu pracowników).

III. Analiza przepisów projektu pod kątem ustalonego stanu prawa
Unii Europejskiej
Ze względu na ogólny zasięg proponowanej regulacji zmiany zawarte w
projekcie podlegają ocenie przede wszystkim w świetle postanowień dyrektywy
klasycznej. Problematyki rażąco niskiej ceny dotyczy art. 55 dyrektywy
klasycznej. Odnosząc się do pierwszej z proponowanych zmian należy
zauważyć, że zgodnie z art. 55 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej
oferty odnoszące się do świadczenia wydają się w przypadku danego
zamówienia rażąco niskie, instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych
ofert, powinna zwrócić się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów,
dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za istotne. W
przepisie nie formułuje się wprost wymogu ustanowienia czasu, w jakim oferent
powinien przedstawić instytucji zamawiającej wyjaśnienia w tej sprawie.
Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że nie można ograniczyć
terminu składania wyjaśnień do daty składania ofert (wyrok TS z 27 listopada
2001 r., Impresa Lombardini SpA, C-285/99 i C-286/99) oraz że
niedopuszczalne – jako sprzeczne z zasadą wspierania konkurencji w
zamówieniach publicznych – jest automatyczne, wyłącznie na podstawie
arytmetycznego kryterium, uznawanie oferty za rażąco niską i odrzucenie ofert
o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania oferentom możliwości
wykazania, że ich oferta jest rzetelna (wyrok TS z 22 czerwca 1989 r., Fratelli
Costanzo SpA v Comune di Milano, C-103/88). Proponowane rozwiązanie nie
stoi w sprzeczności z tymi wymogami. W szczególności obciążenie wykonawcy
ciężarem dowodu nie powoduje, że pozbawiony jest on możliwości
przedstawienia wyjaśnień na właściwym etapie procedury.

2
Odnosząc się do zmiany drugiej należy wskazać, że określony w art. 55
ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej katalog elementów oceny oferty w
trakcie wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny nie jest katalogiem
zamkniętym, lecz ma charakter przykładowy. Oznacza to, że instytucja
zamawiająca może – w zgodzie z dyrektywą klasyczną – brać pod uwagę
również inne okoliczności. Warto także zauważyć, że jednym z elementów,
które zostały wskazane przez prawodawcę unijnego, jest zgodność z
obowiązującymi przepisami dotyczącymi ochrony zatrudnienia i warunków
pracy, a także miejsca, w którym roboty budowlane, usługi lub dostawy te mają
być realizowane (art. 55 ust. 1 akapit drugi lit. d dyrektywy klasycznej). Należy
więc przyjąć, że wymogi ochrony zatrudnienia mają w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia szczególne znaczenie. Ustalenie to wspierają dodatkowo
art. 27 ust. 1 i ust. 3 dyrektywy klasycznej, które stanowią podstawę dla
zamawiających i państw członkowskich do kontroli przestrzegania obowiązków
z zakresu ochrony zatrudnienia. Jednocześnie należy wskazać, że projektowany
wymóg dotyczący wysokości wynagrodzenia nie wykracza poza minimum
gwarantowane wszystkim pracownikom. Zgodnie z art. 3 ust. 1 akapit pierwszy
dyrektywy o delegowaniu pracowników, państwa członkowskie zapewnią, że
będą gwarantowały pracownikom delegowanym na ich terytorium warunki
zatrudnienia, które ustalone są w państwie członkowskim, gdzie wykonywana
jest praca, przez przepisy prawne, rozporządzenia lub przepisy administracyjne.
Wymóg ten odnosi się w szczególności do minimalnych stawek płacy, wraz ze
stawką za nadgodziny (art. 3 ust. 1 akapit pierwszy lit. c dyrektywy o
delegowaniu pracowników). Zgodnie z art. 3 ust. 1 akapit drugi dyrektywy o
delegowaniu pracowników, dla celów tej dyrektywy pojęcie minimalnej stawki
płacy jest zdefiniowane przez prawo krajowe lub przez praktykę państwa
członkowskiego, na którego terytorium pracownik jest delegowany. Należy
przyjąć, że ujęcie krajowej stawki minimalnej w ramach gwarancji, które muszą
być zapewnione przez wszystkie państwa członkowskie, powoduje, że do
projektowanego postanowienia nie znajdują odniesienia zastrzeżenia dotyczące
wymogów dodatkowych, które sformułował Trybunał Sprawiedliwości. W
ocenie Trybunału, niedopuszczalne jest bowiem nałożenie na instytucję
zamawiającą obowiązku udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane
tylko takim przedsiębiorstwom, które składając oferty zobowiążą się pisemnie
do wypłaty swoim pracownikom z tytułu wykonanej pracy wynagrodzenia w
wysokości odpowiadającej co najmniej wynagrodzeniu obowiązującemu
zgodnie z układem zbiorowym pracy w miejscu realizacji zamówienia.
Zbiorowy układ pracy może zaś zawierać postanowienia bardziej korzystne dla
pracowników niż minimum, o którym mowa w dyrektywie o delegowaniu
pracowników (wyrok TS z 3 kwietnia 2008 r., Rüffert, C-346/06). Wobec tych
ustaleń należy uznać, że projektowana zmiana druga ustawy nie jest sprzeczna z
dyrektywą klasyczną.

3