Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo bankowe

i na rzecz swoich klientów. Tak rozumiane czynności dokonywane w procesie windykacji
należności banku mają charakter czynności prawnych i faktycznych. Trzeba podkreślić, że
niektóre czynności mieszczące się w zakresie przedmiotowym tego pojęcia znajdują się już
w katalogu działań, których powierzenie nie wymaga zezwolenia KNF (np. zawieranie
i zmiana określonych umów ugody – art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy). Wydaje się zasadne
i racjonalne rozszerzenie zakresu przedmiotowego działań windykacyjnych, jako
wykonywanych bez zezwolenia KNF, na wszystkie przypadki, w których dochodzi do
zawierania i wykonywania umów monitorowania, dochodzenia i obsługi wierzytelności
banku.
3. Projektowana treść art. 6a ust. 2 wyznacza zakres czynności, których powierzenie
wykonywania będzie wymagało zawarcia umowy agencyjnej. Obowiązek zawarcia takiej
umowy dotyczyć będzie czynności wskazanych w ust. 1 lit. a – j. Oznacza to wyłączenie
wymogu stosowania umowy agencyjnej do powierzania przez bank:
1) wykonywania czynności związanych z emitowaniem i przechowywaniem bankowych
papierów wartościowych oraz innych papierów wartościowych oraz wykonywania
innych czynności związanych z emisją i obsługą papierów wartościowych;
2) windykacji należności banku;
3) wykonywania innych czynności po uzyskaniu zezwolenia KNF.
Przedstawiona propozycja wynika z faktu, iż ramy prawne oraz charakter umowy agencyjnej
są nieadekwatne do warunków powierzenia wymienionych wyżej czynności. W odniesieniu
do czynności związanych z emisją i obsługą bankowych papierów wartościowych należy
zauważyć, że mają one przede wszystkim charakter czynności pomocniczych, mających na
celu realizację procesu emitowania bankowych papierów wartościowych. Są one
wykonywane na podstawie umów zlecenia i trudno je uznać za element pośredniczenia przy
zawieraniu z klientami umów albo za zawieranie ich w jego imieniu. Podobnie windykacja
należności bankowych z reguły nie mieści się w ramach umowy agencyjnej, bowiem
przedsiębiorca podejmujący się w imieniu i na rzecz banku wykonywania czynności
windykacyjnych nie zobowiązuje się, jak stanowi przepis art. 758 § 1 Kc, do stałego
pośredniczenia przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy
albo do zawierania ich w jego imieniu. Istota windykacji należności sprowadza się natomiast
do odzyskiwania należności, rozumianego jako monitorowanie, dochodzenie i obsługa
wierzytelności banku.
14

4. Proponowana treść ust. 3 w art. 6a ustawy utrzymuje dotychczasowe wyłączenia
w zakresie powierzania przez bank wykonywania czynności (obecny ust. 2).
5. Brzmienie ust. 4 w art. 6a ustawy, który odnosi się do udzielania bankom przez KNF
zezwoleń na wykonywanie innych czynności, uwzględnia zmiany wprowadzone w art. 6a
ust. 1 (zmiana porządkowa).
6. Przepis ust. 5 w art. 6a ustawy określa dokumenty załączane do wniosku o udzielenie
zezwolenia na powierzenie wykonywania czynności. Celem projektowanej zmiany jest
uściślenie przepisów ustawy w zakresie wymogów dotyczących dokumentów przedkładanych
przez bank ubiegający się o udzielenie zezwolenia, również w kontekście ujednolicenia tych
wymogów w przypadku powierzania wykonywania czynności podmiotom krajowym

i zagranicznym. W przypadku outsourcingu zagranicznego wykaz dokumentów, który należy
załączyć do wniosku o udzielenie zezwolenia, określa obecnie art. 6d ust. 2 ustawy oraz
uchwała KNF/379/2008. W odniesieniu natomiast do zezwolenia wydawanego obecnie na
podstawie art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. k, KNF może żądać od przedsiębiorcy przedstawienia
stosownych dokumentów, w ramach swoich kompetencji nadzorczych, w szczególności
w

oparciu o art. 6c ust. 3. Proponowane zmiany mają na celu wyeliminowanie
nieuzasadnionego zróżnicowania zakresu wymaganych dokumentów przy wydawaniu przez
KNF obu kategorii zezwoleń – na podstawie art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. m oraz w oparciu o art. 6d
ust. 1 w związku z wnioskiem przedsiębiorcy zagranicznego. Proponowany wykaz
załączanych dokumentów do wniosków o wydanie zezwolenia obejmuje:
1) dokumenty dotyczące działalności gospodarczej przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy
zagranicznego, który ma wykonywać powierzone czynności,
2) projekt umowy, o której mowa w art. 6a ust. 1, która ma być zawarta z przedsiębiorcą
lub z przedsiębiorcą zagranicznym,
3) plany działania zapewniające ciągłe i niezakłócone prowadzenie działalności
w zakresie objętym umową,
4) opis rozwiązań technicznych i organizacyjnych, zapewniających bezpieczne

i prawidłowe wykonywanie powierzonych czynności, w szczególności ochronę
tajemnicy prawnie chronionej,
5) opis zasad zarządzania ryzykiem związanym z powierzeniem wykonywania
czynności, o którym mowa w art. 6a;
Zgodnie z projektowanym art. 6d ust. 2 ustawy powyższe wymogi znajdą również
odpowiednie zastosowanie do wniosku o udzielenie zezwolenia na powierzenie wykonywania
15

czynności przedsiębiorcy zagranicznemu niemającemu miejsca stałego zamieszkania lub
nieposiadającemu siedziby na terytorium państwa członkowskiego UE lub gdy zgodnie
z umową powierzone czynności będą wykonywane poza tym terytorium.
7. Przepisy ust. 7 w art. 6a ustawy wprowadzają instytucję podoutsourcingu. Obecnie
przepisy nie zabraniają wprost przedsiębiorcom, którym bank powierzył określone czynności,
korzystania z podwykonawców przy realizacji umów. Należy jednak wskazać, że włączenie
innych (kolejnych) podmiotów do wykonywania czynności powierzonych przez bank
związane jest z kwestią ujawniania takiemu podmiotowi informacji objętych tajemnicą
bankową. Ustawa, w przypadku umów outsourcingu, wyłącza obowiązek zachowania
tajemnicy bankowej tylko wobec przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego, którym
bank zgodnie z art. 6a – 6d powierzył wykonywanie czynności związanych z działalnością
bankową (art. 104 ust. 2 pkt 2). W świetle obecnego stanu prawnego zakres wyłączenia
ww. obowiązku nie obejmuje podwykonawców. Ponadto brak jest przepisów
umożliwiających sprawowanie efektywnego nadzoru nad wykonywaniem czynności przez
podwykonawców, a także unormowań o charakterze ostrożnościowym, mających na celu
zapewnienie świadczenia usług przez podwykonawców w sposób bezpieczny. Proponuje się
zatem kompleksowe uregulowanie warunków podoutsourcingu, przy jednoczesnym
założeniu, iż podoutsourcing dopuszczalny byłby w ograniczonym zakresie, tak aby
zachować przejrzystość relacji między podmiotami nawiązującymi współpracę mającą na celu
realizację określonych zadań banków. Proponowane zmiany zakładają dopuszczenie
podoutsourcingu jedynie w dwóch przypadkach. Pierwszy przypadek to powierzenie przez
pierwotnego insourcera wykonywania określonych w umowie z bankiem czynności służących
realizacji głównego świadczenia wynikającego z umowy (art. 6a ust. 7 pkt 1). W tym
przypadku nie byłoby dopuszczalne przekazanie przez pierwotnego insourcera wykonywania
całości powierzonych funkcji podmiotowi trzeciemu – zasadniczy trzon wykonywanych przez
niego czynności powierzonych przez bank, mający na celu realizowanie głównego
świadczenia wynikającego z umowy, nie podlegałby przekazaniu. Należy wskazać również,
że nie jest intencją projektodawcy tworzenie zamkniętego ustawowego katalogu czynności
wykonywanych w ramach podoutsourcingu. Będą to bowiem wszelkie czynności
o charakterze pomocniczym, służące realizacji głównego świadczenia będącego przedmiotem
umowy outsourcingu zawartej z bankiem. Proponowane rozwiązanie umożliwi bardziej
elastyczne wykonywanie działalności przez przedsiębiorcę, któremu bank powierzył
czynności do realizacji. Będzie miało praktyczne znaczenie również w sytuacji szczególnego
16


obciążenia przedsiębiorcy bieżącymi zadaniami – miałby on wówczas możliwość
skorzystania z pomocy podmiotów trzecich. Tym samym redukcji powinno ulec ryzyko
nieterminowego lub niestarannego wykonywania przez insourcera powierzonych czynności.
W drugim przypadku podoutsourcing byłby dopuszczalny w sytuacji konieczności
skorzystania przez podmiot, któremu bank powierzył wykonywanie czynności (pierwotny
insourcer), z planu awaryjnego – gdy wskutek wystąpienia siły wyższej nie byłby on w stanie
wykonywać powierzonych czynności samodzielnie funkcji banku, nawet w sytuacji
kryzysowej (art. 6a ust. 7 pkt 2). Warto wskazać, że w judykaturze i doktrynie siłę wyższą
(vis maior) definiuje się w sposób opisowy przez wskazanie jej zasadniczych cech. Są to:
1) okoliczności zewnętrzne, na które żadna ze stron stosunku prawnego nie miała
wpływu mimo zachowania należytej staranności,
2) które to okoliczności ponadto były niemożliwe do przewidzenia (tzn. istniał niewielki
stopień prawdopodobieństwa ich pojawienia się) oraz
3) przy zastosowaniu współczesnej techniki niemożliwe było zapobieżenie szkodliwym
następstwom takich okoliczności, w szczególności w postaci niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania (por. G. Bieniek, Komentarz do kodeksu
cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, t. 1, Warszawa 2002, s. 371).
Powierzenie czynności w omawianym trybie mogłoby nastąpić wyłącznie jednorazowo, na
czas niezbędny do usunięcia przyczyny uniemożliwiającej wykonywanie czynności przez
pierwotnego insourcera i w sytuacji, gdy umowa pomiędzy bankiem a pierwotnym
insourcerem to przewiduje.
Ponadto proponowana regulacja w odniesieniu do obu typów podoutsourcingu zakłada
następujące wymogi:
1) możliwość dalszego powierzenia (podoutsourcingu) została przewidziana w umowie
outsourcingowej,
2) dalsze powierzenie zostało dokonane w drodze odrębnej umowy między pierwotnym
insourcerem a przedsiębiorcą.
8. Przepis ust. 8 w art. 6a ustawy wprowadza wymóg zawarcia umowy agencyjnej
w przypadku podoutsourcingu jednorazowego (odpowiednie stosowanie ust. 2 art. 6a w takim
przypadku).
17

9. Proponowane brzmienie art. 6b ustawy odzwierciedla konieczność dokonania zmian
w regulacji dotyczącej odpowiedzialności banku i przedsiębiorcy, któremu powierzono
wykonywanie czynności. Aby zapewnić realizację celów chronionych przez art. 6b ustawy
należało uwzględnić w reżimie odpowiedzialności przedsiębiorcy – incourcera względem
banku również odpowiedzialność z tytułu szkód wyrządzonych w zakresie podwykonawstwa
powierzonych czynności. Wprowadza się zatem zakaz wyłączenia lub ograniczenia
odpowiedzialności przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego (insourcera) wobec
banku za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy podoutsourcingu. Analogicznie wyłącza się możliwość ograniczenia
odpowiedzialności banku za szkody wyrządzone klientom wskutek niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy podoutsourcingu.
10. Zmiany proponowane w art. 6c ustawy realizują założenia dotyczące wprowadzenia
kompleksowej regulacji w zakresie podoutsourcingu bankowego, ograniczenia wymogów
informacyjnych stawianych bankom w związku z powierzaniem wykonywania czynności
bankowych oraz zachowania instrumentów nadzoru sprawowanego przez KNF. W ust. 1
określono warunki, po spełnieniu których może nastąpić powierzenie wykonywania
czynności innym podmiotom, utrzymując wymóg posiadania przez bank

i przedsiębiorców planów działania zapewniających ciągłe i niezakłócone prowadzenie
działalności w zakresie objętym umową (pkt 1) oraz warunek braku niekorzystnego wpływu
powierzenia wykonywania czynności w ramach outsourcingu i podoutsourcingu na właściwe
zarządzanie bankiem, wykonywanie obowiązków biegłych rewidentów w zakresie badania
sprawozdań finansowych oraz ochronę tajemnicy prawnie chronionej (pkt 2). Jednocześnie
w pkt 3 jednoznacznie określono wymóg uwzględniania przez bank w systemie zarządzania
ryzykiem również ryzyka związanego z powierzeniem wykonywania czynności, o którym
mowa w art. 6a ust. 1 i 7. Jakość tego procesu byłaby weryfikowana przez KNF, która
mogłaby żądać przedstawienia przez zarząd banku zasad zarządzania ryzykiem związanym
z outsourcingiem. Proponowana zmiana, pomimo istniejącej rekomendacji M z 2004 r.,
dotyczącej zarządzania ryzykiem operacyjnym w bankach oraz wskazówek wynikających
z pism nadzoru bankowego, przyczyni się do zwrócenia szczególnej uwagi banków na ten
obszar ryzyka i jednocześnie ustanawia zarządzanie tym ryzykiem jako jeden z warunków
koniecznych do spełnienia przed powierzeniem przez bank wykonywania określonych
czynności innym podmiotom. Ponadto nowelizując ust. 1 proponuje się uchylenie
dotychczasowego pkt 2, który stanowi o warunku powierzenia czynności polegającym na
18