Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo bankowe

katalogu czynności, które mogą być przedmiotem powierzenia przez bank, proponuje się
określenie w przepisach art. 6a ust. 1, że bank może powierzyć przedsiębiorcy lub
przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywanie w imieniu i na rzecz banku pośrednictwa
w zakresie czynności wymienionych w art. 5 i 6 ustawy. Trzeba zauważyć, że dotychczasowe
brzmienie art. 6a ust. 1 pkt 1 odnosi się wyłącznie do czynności bankowych (tj. czynności
określonych w art. 5). Należy zatem wskazać możliwość powierzania przez banki również
innych czynności wchodzących w zakres działalności bankowej, które nie posiadają statusu
czynności bankowych (określonych w art. 6 ustawy).
Dotychczasowy, zawarty w art. 6a ustawy, katalog czynności, których powierzenie
przez bank przedsiębiorcy nie wymaga zezwolenia KNF, jest określony zbyt wąsko,
powodując konieczność każdorazowego występowania do organu nadzoru w celu uzyskania
zezwolenia, na przykład na zawarcie umowy kredytu i pożyczki oraz umów o kartę płatniczą
z mikroprzedsiębiorcami i małymi przedsiębiorcami. Ryzyko związane z powierzaniem tych
czynności jest na tyle ograniczone, że nie uzasadnia dalszego utrzymywania reglamentacji
zawierania takich umów i uzyskiwania zezwoleń od KNF.
Należy zauważyć, że ramy prawne i charakter umowy agencyjnej, wymaganej na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy, nie dla wszystkich przypadków
powierzenia wykonywania czynności przez bank osobom trzecim w drodze outsourcingu są
właściwe. W odniesieniu do niektórych czynności powierzanych przez banki w drodze
outsourcingu, np. emitowanie i przechowywanie bankowych papierów wartościowych oraz
innych papierów wartościowych i wykonywanie innych czynności związanych z emisją
i obsługą papierów wartościowych, należałoby odejść od wymogu zawierania umowy
agencyjnej.
W praktyce outsourcingu bankowego zachodzi często potrzeba korzystania przez
przedsiębiorców, którym bank powierzył wykonywanie określonych czynności, z usług
innych przedsiębiorców, służących realizacji głównego świadczenia wynikającego z umowy
zawartej z bankiem. W projektowanej nowelizacji konieczne jest zatem ustawowe
uregulowanie warunków i zasad funkcjonowania podwykonawstwa w ramach outsourcingu
(tzw. podoutsourcing). Obecne przepisy nie przewidują również możliwości jednorazowego
powierzenia czynności przez przedsiębiorcę, będącego stroną umowy zawartej z bankiem,
innemu przedsiębiorcy w sytuacji wyjątkowej, wywołanej przez niemożliwą do przewidzenia,
niezależną od przedsiębiorcy przyczynę – tj. wystąpienie siły wyższej, i dlatego też należy
wprowadzić w nowelizowanej ustawie stosowne unormowania prawne dotyczące takich
kategorii podoutsourcingu.
9

Podkreślić należy, że w odniesieniu do zakresu obowiązków informacyjnych banków
wobec organu nadzoru obecnie obowiązujące przepisy są restrykcyjne, nakładają bowiem
na bank wymóg każdorazowego zawiadamiania organu nadzoru, z co najmniej 14-dniowym
wyprzedzeniem, o zamiarze zawarcia umowy outsourcingu. Tego rodzaju rozwiązania
nakładające nadmierne, dodatkowe obciążenia administracyjne na banki były zasadne
w początkowym okresie funkcjonowania outsourcingu w praktyce bankowej. Natomiast
dalsze utrzymywanie wymogu zawiadomienia organu nadzoru w odniesieniu do każdego
przypadku zawarcia umowy outsourcingu nie jest uzasadnione. Proponuje się stosowanie ww.
wymogu w bardzo ograniczonym zakresie – w przypadku umów podoutsourcingu
realizowanych w sytuacji kryzysowej.
Należy wskazać, że na gruncie przepisów obowiązującej ustawy obowiązki
sprawozdawcze związane z zawarciem umowy outsourcingu są zbyt szeroko rozbudowane.
Nie jest celowe utrzymywanie nadal tych spośród regulacji dotyczących sprawozdawczości,
które kreują de facto dodatkowy, zbędny wymóg administracyjny dla podmiotów
zaangażowanych w działalność outsourcingową.
Ponadto znowelizowania wymagają przepisy dotyczące tzw. outsourcingu
zagranicznego poprzez zrównanie reżimu prawnego powierzania wykonywania czynności
przedsiębiorcom z siedzibą w Polsce oraz przedsiębiorcom, którzy wykonywać będą
powierzone czynności za granicą Polski – na terytorium państwa członkowskiego Unii
Europejskiej. Tym samym wyeliminowane zostaną wątpliwości interpretacyjne co do
zgodności obecnych rozwiązań w zakresie outsourcingu zagranicznego z zasadami swobody
przedsiębiorczości i świadczenia usług określonymi w Traktacie o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (TFUE). W zakresie tzw. outsourcingu zagranicznego zakłada się natomiast
utrzymanie wymogu uzyskania przez bank zezwolenia KNF dla powierzenia czynności
przedsiębiorcy niemającym miejsca stałego zamieszkania lub nieposiadającym siedziby na
terytorium państwa członkowskiego albo umowy przewidującej, że powierzone czynności
będą wykonywane na terytorium państwa nie będącego członkiem Unii Europejskiej.
Przedstawione powyżej zasadnicze kierunki zmian przepisów wynikają z zamiaru
uregulowania instytucji outsourcingu adekwatnie do potrzeb obrotu, nie znajdują zaś podstaw
w potrzebie dostosowania regulacji krajowej do unormowań dyrektywy 2006/48/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w sprawie podejmowania
i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe. Należy jednak zauważyć,
iż problematyka outsourcingu dokonywanego przez bank stała się, w określonym zakresie,
przedmiotem regulacji dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
10

21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniającej dyrektywę
Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
oraz uchylającej dyrektywę Rady 93/22/EWG oraz dyrektywy Komisji 2006/73/WE z dnia
10 sierpnia 2006 r. wprowadzającej środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków
prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na
potrzeby tej dyrektywy (dyrektywy MiFID). Postanowienia ww. dyrektyw w zakresie
dotyczącym powierzania określonych czynności podmiotom zewnętrznym zostały
transponowane w art. 79 – 81g ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami
finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384). Podkreślić należy, iż organ nadzoru (KNF)
jako podstawową przyczynę różnic pomiędzy rozwiązaniami outsourcingu proponowanymi
w ustawie oraz zawartymi w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, wskazuje
odmienność materii regulowanej dyrektywą MiFID, która dotyczy przede wszystkim relacji
i czynności na styku bank – klient, natomiast przepisy prawa bankowego odnoszą się do
kwestii zarządzania ryzykiem bankowym wynikającym z tego kanału dystrybucji. Dlatego też
w opinii organu nadzoru nie jest zasadne przyjęcie jednakowego podejścia do zagadnienia
outsourcingu na gruncie obu ustaw. Odmienne są także zakresy działalności w wymienionych
segmentach, tj. na rynku bankowym i kapitałowym, oraz potencjalne skutki związane
z ryzykiem operacyjnym między firmą inwestycyjną a bankiem.
Proponowane zmiany ustawy mające na celu liberalizację dotychczasowych
przepisów dotyczących outsourcingu z jednej strony są wyrazem dążenia do możliwie jak
największego uwzględnienia wskazówek zawartych w wytycznych dotyczących outsourcingu
publikowanych przez Europejski Komitet Nadzorców Bankowych (CEBS – Committee of
European Banking Supervisors), przy jednoczesnym zachowaniu specyfiki rynku bankowego
i bezpieczeństwa funkcjonowania banków – z drugiej strony. Wytyczne są zbiorem ogólnych
zasad zharmonizowanych z postanowieniami dyrektywy MiFID, stanowią swego rodzaju
wzorzec, pozostawiając jednocześnie państwom UE szerokie możliwości uwzględnienia
specyfiki lokalnych rynków przy wprowadzaniu krajowych regulacji w zakresie outsourcingu.
Należy wskazać również, iż postulowane zmiany w opinii UKNF są zgodne

z wymaganiami sformułowanymi w „25 Efektywnych Zasadach Nadzoru Bankowego”
uchwalonymi przez Bazylejski Komitet ds. Nadzoru Bankowego.
Modyfikacja dotychczasowych zasad prowadzenia działalności outsourcingowej przez
banki wymaga dokonania zmian odnośnych regulacji ustawowych. Projektowane zmiany
mają na celu usunięcie zbędnych barier i wprowadzenie udogodnień w korzystaniu instytucji
11

outsourcingu, przy jednoczesnym zapewnieniu właściwego nadzoru nad wykonywaniem
powierzonych przez bank czynności. Osiągnięcie zakładanych celów środkami innymi niż
podjęcie inicjatywy legislacyjnej zmierzającej do zmiany właściwych przepisów
obowiązującej ustawy nie jest możliwe. Przewidywane rozwiązania stanowią pierwszą
kompleksową propozycję nowelizacji przepisów zawartych w ustawie dotyczących
outsourcingu bankowego, które obowiązują od dnia 1 maja 2004 r.
Szczegółowe omówienie projektowanych zmian
1. Zmiana w art. 4 ust. 16a ustawy (art. 1 pkt 1 projektu) dokonuje doprecyzowania definicji
legalnej przedsiębiorcy na gruncie tej ustawy. W świetle doświadczeń związanych z bankową
działalnością outsourcingową zasadna jest zmiana dotychczasowej definicji odsyłającej do
art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Proponuje
się zamieścić odesłanie do całego art. 4 tej ustawy. Rozszerzenie zakresu podmiotowego
omawianej definicji powinno uciąć kontrowersje dotyczące dopuszczalności powierzania
czynności w ramach umowy outsourcingowej przedsiębiorcy będącemu wspólnikiem spółki
cywilnej. Celem zmiany jest usunięcie nieuzasadnionego zróżnicowania sytuacji prawnej
przedsiębiorców – osób fizycznych, w zależności od tego, czy prowadzą one działalność
gospodarczą jednoosobowo (samodzielnie), czy też wraz z innymi osobami na podstawie
umowy spółki cywilnej. Utrzymywanie dotychczasowych rozwiązań nie znajduje
uzasadnienia w wymaganiach dotyczących bezpieczeństwa obrotu, jak i konieczności
zapewnienia należytego stopnia ochrony interesów klientów banków.
2. Zmiany w art. 6a ust. 1 ustawy (art. 1 pkt 2 projektu) zakładają rozszerzenie ustawowego
katalogu czynności (projektowany ust. 1 pkt 1 lit. a – l), których powierzenie do
wykonywania przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu nie wymaga zezwolenia
KNF, o czynności takie, jak: zawieranie i zmiana umów rachunków rozliczeniowych,
rachunków lokat terminowych, rachunków powierniczych, zawieranie i zmiana umów
kredytu i pożyczki (innych niż kredyt konsumencki) z osobami fizycznymi, zawieranie
i zmiana umów kredytu i pożyczki oraz umów o kartę płatniczą z mikroprzedsiębiorcami
i małymi przedsiębiorcami, czynności związane z emitowaniem i przechowywaniem
bankowych papierów wartościowych oraz innych papierów wartościowych, a także inne
czynności zlecone związane z emisją i obsługą papierów wartościowych, windykacja
należności banku. Regulacja dotycząca wymogu uzyskania przez bank zezwolenia KNF na
powierzenie wykonywania innych czynności zostaje utrzymana w ust. 1 pkt 1 lit. m,
12

natomiast przepis pkt 2 będzie zapewniał możliwość powierzania wykonywania czynności
faktycznych związanych z działalnością bankową.
Doświadczenia wynikające ze stosowania w praktyce instytucji outsourcingu bankowego
wskazują, że katalog czynności mogących stanowić przedmiot powierzenia jest obecnie zbyt
wąski. Jego rozszerzenie jest zasadne zwłaszcza w stosunku do tych czynności, z którymi nie
wiąże się ryzyko dla prawidłowego prowadzenia działalności przez bank ani zagrożenie dla
interesów klientów banku. Ponadto w celu zachowania spójności z obecnymi rozwiązaniami
proponuje się wprowadzenie regulacji umożliwiających przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy
zagranicznemu zawieranie i zmianę umów ugody oraz umów dotyczących ustanowienia
prawnego zabezpieczenia w zakresie kredytów i pożyczek, o które zostaje rozszerzony
dotychczasowy katalog czynności w art. 6a ust. 1 pkt 1 ustawy.
Zakres czynności zamieszczonych w katalogu proponowanym w art. 6a ust. 1 pkt 1 wynika
z potrzeb obrotu i analizy ryzyka związanego z powierzeniem tych czynności podmiotom
zewnętrznym. Ryzyko związane z powierzaniem czynności, których włączenie do katalogu
zaproponowano, jest na tyle ograniczone, iż nie uzasadnia reglamentacji zawierania takich
umów poprzez konieczność uzyskania zezwoleń, ze względu na niewspółmierną uciążliwość
regulacji dla podmiotów nadzorowanych.
Proponując rozszerzenie ustawowego katalogu czynności w art. 6a ust. 1 pkt 1 o „windykację
należności” (lit. l), nie zakłada się wprowadzenia definicji ww. pojęcia – podobnie jak
w przepisach art. 159 ust. 1 pkt 1 ustawy, w którym termin ten już występuje.
W powszechnym rozumieniu „windykacja należności” oznacza ogół działań zmierzających
do zaspokojenia roszczeń banku z tytułu niespłaconych przez dłużników wierzytelności
pieniężnych (B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2005, s. 57). Według
Słownika Języka Polskiego PWN (Wydawnictwo Naukowe PWN S.A.) przez windykację
rozumieć należy ,,dochodzenie w sposób określony w przepisach swoich praw do rzeczy lub
zapłaty’’, a zatem windykacja to dochodzenie swoich wierzytelności za pomocą środków
określonych w obowiązujących przepisach prawnych. Jeszcze inną definicję spotkać można
w Zasadach Etyki Branży Windykacyjnej Członków Polskiego Związku Windykacji.
Zgodnie z Zasadami przez czynności windykacyjne należy rozumieć wszelkie dozwolone
czynności prawne, jak i faktyczne zmierzające do zaspokojenia wymagalnych wierzytelności
przez dłużników, a przez przedsiębiorstwo windykacyjne należy rozumieć przedsiębiorcę
profesjonalnie zajmującego się ściąganiem należności płatniczych oraz obrotem
wierzytelnościami, a także innymi usługami pokrewnymi na rachunek własny lub w imieniu
13