Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych

Zadawanie pytań przez wykonawców jest co do zasady rozwiązaniem korzystnym
zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Z jednej strony pozwala zamawiają-
cym poprawić ewentualne błędy w dokumentacji postępowania, z drugiej strony wyko-
nawcy uzyskują pewność co do zasad, na jakich będzie realizowane zamówienie pu-
bliczne, a tym samym pozwala złożyć właściwą ofertę w postępowaniu.
Negatywną konsekwencją obecnie obowiązującego przepisu jest jednak to, iż liczne
pytania zadawane przez wykonawców wpływają do zamawiającego tuż przed upływem
terminu składania ofert, co uniemożliwia udzielenie odpowiedzi przed upływem tego
terminu. Stąd też zamawiający są niejednokrotnie zmuszeni do przedłużania terminów
składania ofert w celu udzielenia odpowiedzi na zadawane pytania. Wywołuje to nega-
tywne skutki w postaci przedłużania się procesu udzielania zamówienia publicznego.
W nowym brzmieniu przepisu art. 38 proponuje się szczegółowe określenie zasad
zwracania się przez wykonawców z wnioskami o udzielenie wyjaśnień treści specyfika-
cji istotnych warunków zamówienia oraz udzielania takich wyjaśnień przez zamawiają-
cych. Zasadnicza zmiana dotyczy określenia terminu, do upływu którego wykonawca
będzie uprawniony do wystąpienia z wnioskiem o wyjaśnienia. W celu wyeliminowania
sytuacji przedłużania terminu składania ofert w związku z koniecznością udzielenia
odpowiedzi na zapytania wpływające na krótko przed jego upływem proponuje się, aby
wykonawcy mogli składać wnioski o wyjaśnienia do końca dnia, w którym upływa
połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Jednocześnie przedłużenie terminu
składania ofert nie będzie powodowało przedłużenia terminu składania wniosków o wy-
jaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający będzie
zobowiązany do niezwłocznego udzielania wyjaśnień, nie później jednak niż w termi-
nach określonych w tym przepisie, tak aby wykonawcy mieli odpowiedni czas na
uwzględnienie wyjaśnień przy formułowaniu treści oferty, tj. zasadniczo nie później niż
na 6 dni, ewentualnie na 4 dni w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłosze-
niem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, albo na 2 dni, jeżeli war-
tość zamówienia jest mniejsza od tzw. „progów unijnych” – przed upływem terminu
składania ofert.
W przypadku złożenia przez wykonawcę wniosku po upływie powyższego terminu,
zamawiający będzie mógł udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpozna-
nia. Na podobnych zasadach będą rozpatrywane wnioski złożone przez wykonawcę
dotyczące wyjaśnienia udzielonych już przez zamawiającego odpowiedzi.

4
Proponowana zmiana spowoduje przeniesienie terminu wpływu wniosków o wyjaśnie-
nia na wcześniejszą fazę postępowania, co niewątpliwie zapewni zamawiającym więcej
czasu na przygotowanie wyjaśnień, a wykonawcom na ich uwzględnienie w ofertach.
Szczególnie istotne znaczenie proponowana zmiana będzie miała dla przyśpieszenia
postępowań prowadzonych w celu udzielenia dużych zamówień infrastrukturalnych, np.
budowy autostrad, mostów, linii komunikacyjnych itp.
Zaproponowane brzmienie art. 38 nowelizacji jest zgodne z postanowieniem art. 39
ust. 2 oraz art. 40 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE.
Proponuje się uchylenie obowiązku zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu
w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim, jeżeli wartość przedmiotu za-
mówienia na roboty budowlane jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równo-
wartość kwoty 20 milionów euro, a na dostawy lub usługi 10 milionów euro (art. 40 ust.
4). Obowiązek ten wiązał się bowiem z dodatkowymi kosztami zamieszczenia płatnego
ogłoszenia w prasie przy braku rzeczywistego przełożenia na zwiększenie liczby wyko-
nawców dowiadujących się w ten sposób o zamówieniu, gdyż podstawowe, a często
wyłączne źródło informacji o tego rodzaju zamówieniach stanowi dla nich Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej. Jednocześnie proponuje się doprecyzowanie art. 40 ust. 5
przez wskazanie jednej z dopuszczalnych form fakultatywnego opublikowania ogłosze-
nia o zamówieniu, tj. zamawiający poza obligatoryjną publikacją ogłoszenia na stronie
internetowej, w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz – w zależności
od wartości zamówienia – w Biuletynie Zamówień Publicznych albo w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej będzie uprawniony do zamieszczenia ogłoszenia według
swojego wyboru w inny sposób, w szczególności w dzienniku lub czasopiśmie o zasię-
gu ogólnopolskim.
Mając na względzie fakt, iż niezasadne oraz stanowiące znaczące obciążenie finansowe
jest przetrzymywanie do chwili zawarcia umowy wadiów wykonawców, których oferty
nie zostały uznane za najkorzystniejsze, proponuje się, aby na podstawie art. 46 ust. 1
nowelizacji zamawiający zwracał wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po
wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wyko-
nawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zaproponowane uregu-
lowanie ma charakter kompletny i obejmuje wszystkie przypadki przewidziane obecnie
w ustawie w przepisach art. 46 ust. 1 – 3, albowiem proponowany zwrot wadium po
wyborze oferty najkorzystniejszej obejmuje aktualne przypadki zwrotu wadium z urzę-

5
du, przewidziane w art. 46 ust. 1 pkt 1 – 2 (upływ terminu związania ofertą lub zawarcie
umowy), oraz zwrotu wadium na wniosek na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 2 – 3 (z uwagi
na wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie oferty). Zaproponowane rozwiązanie umoż-
liwi wykonawcom odzyskanie środków pieniężnych albo zwrot dokumentów gwarancji
lub poręczenia do ich wystawców, a tym samym wpłynie pozytywnie na sytuację finan-
sową oraz możliwość ubiegania się o inne zamówienia. Z powyższą zmianą wiąże się
propozycja nadania nowego brzmienia art. 85 ust. 4, zgodnie z którą obowiązek wnie-
sienia nowego wadium lub jego przedłużenia w związku z przedłużeniem terminu
związania ofertą dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Obecnie art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych zakazuje wprowadzenia
do umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian w stosunku do treści oferty,
chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warun-
ki takiej zmiany. W celu uelastycznienia i usprawnienia procesu udzielania zamówień
publicznych, a zarazem uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Spra-
wiedliwości, tj. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta oraz w sprawie C-454/06 Presse-
text Nachrichtenagentur, proponuje się, aby zakaz zmiany umowy o zamówienie pu-
bliczne dotyczył wyłącznie zmian istotnych postanowień umowy. Dopuszczalne będą
zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do
umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg pod-
miotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.
Proponuje się uchylenie przepisów art. 147 ust. 3 i 4 – ustawy Prawo zamówień pu-
blicznych dotyczących obligatoryjnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zmiana ta jest podyktowana aktualną sytuacją gospodarczą, dążeniem do ograniczania
obciążeń wykonawców związanych z realizacją zamówień publicznych oraz przyzna-
niem zamawiającym większej swobody w zakresie formułowania warunków wykony-
wania zamówień w zakresie zabezpieczenia należytego ich wykonania. Tak więc pro-
ponuje się zniesienie ustawowego nakazu żądania zabezpieczenia należytego wykona-
nia umowy przez zamawiającego.
Ponadto proponuje się wprowadzenie rozwiązania, w którym okres zabezpieczenia nie
będzie obejmował okresu gwarancji jakości. Obecnie zabezpieczanie należytego wyko-
nania umowy może służyć pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu rękojmi za wady

6
oraz gwarancji jakości. Z uwagi na często długi okres trwania gwarancji oraz w celu
uwolnienia środków finansowych, które mogą być wykorzystane przez wykonawców
na cele związane bezpośrednio z prowadzeniem przez nich działalności gospodarczej,
zrezygnowano z pozostawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy na po-
krycie roszczeń z tytułu gwarancji jakości (art. 151 ust. 2 i 3 nowelizacji). Stosownie do
przepisów Kodeksu cywilnego rękojmia za wady oraz gwarancja to odrębne instytucje.
Pozostawienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na roszczenia z tytułu
rękojmi za wady zapewni zamawiającemu w niezbędnym zakresie zabezpieczenie
wyeliminowania przez wykonawcę najistotniejszych wad przedmiotu umowy.
Dopuszcza się w sposób jednoznaczny możliwość udzielania zaliczek na poczet wyna-
grodzenia wykonawcy zamówienia publicznego (art. 151a). Jest to szczególnie ważne
w aktualnej sytuacji, charakteryzującej się ograniczeniem możliwości pozyskiwania
przez wykonawców finansowania realizowanych przez nich zamówień. Dla zamawiają-
cych z podsektora rządowego w rozumieniu ustawy o finansach publicznych możliwość
ta będzie zachodzić w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz wszystkich
rodzajów zamówień, tj. dostaw, usług lub robót budowlanych, jeżeli są finansowane
z udziałem środków unijnych. Zamawiający podsektora rządowego będą mogli udzielać
zaliczek wyłącznie po udzieleniu zamówienia w trybie wszczynanym publikacją ogło-
szenia. Ma to być zachętą dla tych zamawiających do stosowania trybów otwartych,
zapewniających właściwe stosowanie i wykorzystanie tego instrumentu. Zamawiający
będzie mógł udzielić zaliczki, pod warunkiem że taką możliwość przewidzi w ogłosze-
niu o zamówieniu albo specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający
będzie miał możliwość bieżącego zaliczkowania realizowanych zamówień, tj. udziela-
nia kolejnych zaliczek, pod warunkiem że wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie
w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek. W celu ochrony prawidłowego
wykorzystania środków finansowych przekazanych wykonawcom w formie zaliczki
proponuje się, aby w przypadku gdy przewidywana jej wartość przekroczy 20 % wyso-
kości wynagrodzenia wykonawcy, jej wypłacenie było poprzedzone wniesieniem przez
wykonawcę odpowiedniego zabezpieczenia, w formach analogicznych do mających
zastosowanie przy zabezpieczaniu należytego wykonania umowy (art. 151a ust. 3).
Powyższe ograniczenia przy udzielaniu zaliczek nie dotyczą zamawiających niewcho-
dzących w skład podsektora rządowego, tj. zamawiających sektorowych, podmioty
prawa publicznego oraz beneficjentów funduszy unijnych. Tego rodzaju zamawiający

7
będą mogli udzielać zaliczek na wszystkie rodzaje zamówień, przyznane po przeprowa-
dzeniu postępowań zarówno w trybach otwartych, jak i negocjacji bez ogłoszenia oraz
zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności żądania zabezpieczenia oraz udzielania
kolejnych zaliczek po wykazaniu przez wykonawcę, iż wykonał zamówienie w zakresie
wartości poprzednio udzielonych zaliczek (art. 151a ust. 7).
Obecnie stosownie do art. 34 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych od
skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej pobiera się opłatę stałą w wysokości
3 tysięcy złotych. Następstwem tego jest uiszczanie opłaty w ww. wysokości od skarg
wnoszonych w postępowaniach w sprawie udzielenia zamówień publicznych o różnych
wartościach, a tym samym opłata ta należy się w jednakowej wysokości od skargi
zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości przekraczającej
równowartość w złotych 14 000 euro, jak i w postępowaniu o udzielenie zamówienia
o wartości liczonej w miliardach złotych. Dotychczasowe uregulowanie nie jest
uzasadnione oraz może relatywnie zachęcać do wnoszenia skarg w postępowaniach
o udzielenie zamówień o znacznych wartościach. W związku z tym proponuje się
zmianę brzmienia art. 34 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w ten
sposób, aby wnoszący skargę na czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu
przed otwarciem ofert uiszczał opłatę sądową stałą równą pięciokrotności wniesionego
wpisu od odwołania w sprawie, której skarga dotyczy (art. 34 ust. 1). Jeżeli skarga
będzie dotyczyła czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego po otwarciu ofert, wykonawca będzie zobligowany do wniesienia

opłaty stosunkowej w wysokości 5 % wartości przedmiotu zamówienia
w postępowaniu, którego skarga dotyczy, jednak nie więcej niż 5 000 000 zł (art. 34
ust. 2).
W celu doprecyzowania właściwości Prezesa Urzędu w zakresie dokonywania wykre-
śleń z wykazu wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzecze-
niem sądu, proponuje się wpisać taką możliwość w przepisie art. 154 pkt 5a.
Ze względu na to, iż w interesie publicznym leży jak najszybsze dokonanie proponowa-
nych zmian w ustawie – Prawo zamówień publicznych, których celem jest usprawnienie
procesu udzielania dużych zamówień infrastrukturalnych zarówno w interesie zamawia-
jących, jak i wykonawców, proponuje się, aby ustawa w zakresie zmian art. 38 weszła
w życie z dniem publikacji w Dzienniku Ustaw, natomiast inne proponowane zmiany

8