Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi

bowiem zostać uwzględnione na potrzeby ustalenia kworum na walnym
zgromadzeniu. Podobne rozwiązanie przyjmuje art. L 225 – 107 I
francuskiego kodeksu handlowego. Głosowanie korespondencyjne jest
tym samym zrównywane z głosowaniem przez akcjonariusza osobiście
lub za pośrednictwem pełnomocnika.
5. Art. 4112 § 2 K.s.h. pełni funkcję przepisu porządkowego,
adresowanego do zarządu spółki oraz przewodniczącego walnego
zgromadzenia i podległego tym osobom personelu. Głosy oddane
korespondencyjne nie powinny być ujawniane przed głosowaniem na
walnym zgromadzeniu. Informacje o sposobie głosowania
korespondencyjnego mogłyby bowiem być wykorzystywane do
wpływania na zachowania innych akcjonariuszy. Głosowanie
korespondencyjne nie powinno umożliwiać uzyskania przewagi
informacyjnej przez niektórych akcjonariuszy, zarządców czy
przewodniczącego walnego zgromadzenia. Zgodnie z pkt 12 Motywów
Dyrektywy „o terminie, w jakim organowi administrującemu,
zarządzającemu lub nadzorczemu oraz opinii publicznej ujawniane są
głosy oddane przed walnym zgromadzeniem korespondencyjnie lub
drogą elektroniczną, stanowiącym ważny element ładu korporacyjnego,
mogą decydować państwa członkowskie”. Jednocześnie, już po
ogłoszeniu wyników głosowania, akcjonariusze obecni na walnym
zgromadzeniu powinni mieć możliwość zapoznania się ze sposobem
głosowania akcjonariuszy, którzy skorzystali z trybu
korespondencyjnego. Głosowanie na walnym zgromadzeniu, niezależnie
od przyjętej metody komunikacji, jest bowiem zasadniczo jawne
(art. 420 § 1 K.s.h.).
6. Głosowanie przez akcjonariusza drogą korespondencyjną nie powinno
pozbawiać go prawa zaskarżenia uchwały, co do której zgłosił sprzeciw.
Uzasadnia to treść art. 4112 § 3 K.s.h.
29
7. Zgodnie z pkt 9 Motywów Dyrektywy, wprowadzenie głosowania
korespondencyjnego „nie powinno uniemożliwiać państwom
członkowskim przyjęcia przepisów mających zapewnić, że wyniki
głosowania we wszystkich przypadkach będą odzwierciedlać intencje
akcjonariuszy, w tym przepisów dotyczących sytuacji, w których po
oddaniu głosu przez akcjonariusza drogą korespondencyjną lub
elektroniczną zaistniały lub zostały ujawnione nowe okoliczności”.
Postulat ten realizuje art. 4112 § 4 K.s.h. Akcjonariusz może, aż do
chwili zarządzenia głosowania na walnym zgromadzeniu, odwołać
oświadczenie zawierające akt głosowania i oddać nowy głos
korespondencyjnie, względnie głosować osobiście lub przez
pełnomocnika podczas walnego zgromadzenia.
8. Głosy oddane korespondencyjnie nie mogą pozostać tajne, ponieważ
w fazie
liczenia
głosów jest konieczna identyfikacja osób
akcjonariuszy, którzy oddali głosy w tym trybie. W przypadku
głosowania korespondencyjnego nie jest zatem możliwe zrealizowanie
dyspozycji art. 420 § 2 K.s.h. Czyni to koniecznym rozstrzygnięcie
relacji zachodzących między trybem głosowania korespondencyjnego
a trybem głosowania tajnego. Proponowany art. 4112 § 5 zd. 1 K.s.h.
przyjmuje jako zasadę dopuszczalność głosowania korespondencyjnego
w sprawach, w których Kodeks spółek handlowych wymaga tajnego
głosowania, chyba że zakazuje tego regulamin walnego zgromadzenia.
Akcjonariusz głosujący korespondencyjnie nie może, rzecz jasna,
podważać ex post skuteczności podjętych uchwał z powołaniem się na
obowiązek głosowania tajnego. W celu usunięcia wątpliwości
wprowadza się zasadę, że oddanie głosu korespondencyjnie jest
równoznaczne ze zgodą akcjonariusza na rezygnację z tajnego trybu
głosowania (art. 4112 § 5 zd. 2 K.s.h.).


30
VIII. Głosowanie przez pełnomocnika
A. Uwagi ogólne
Zmiany wprowadzone do art. 412 – 413 K.s.h. oraz nowe przepisy
art. 4113, 4121 i 4122 K.s.h. służą implementacji art. 10 i 11
dyrektywy. Celem dyrektywy jest aktywizacja akcjonariuszy przez
umożliwienie im swobodnego i technicznie nieskomplikowanego
ustanawiania pełnomocników na walnym zgromadzeniu. Wszelkie
nadmierne ograniczenia i niedogodności związane z posługiwaniem
się pełnomocnikami powinny dlatego zostać zniesione. Artykuły 10
i 11 dyrektywy czynią koniecznym znaczące zmiany dotychczasowych
zasad wynikających z Kodeksu spółek handlowych.
B.
Zakaz ograniczania prawa akcjonariuszy do ustanawiania
pełnomocników
W celu usunięcia wątpliwości i uzyskania stanu pełnej zgodności
Kodeksu spółek handlowych z prawem europejskim jest konieczne
wprowadzenie wyraźnego zakazu ograniczania prawa akcjonariuszy
do ustanawiania pełnomocników na walnym zgromadzeniu oraz
zakazu ograniczania liczby pełnomocników (art. 412 § 2 K.s.h.).
Przepis ten implementuje art. 10 ust. 1 ak. 2 dyrektywy. De lege lata
polska doktryna jest podzielona w kwestii dopuszczalności
wprowadzenia statutowych ograniczeń ustanawiania pełnomocników
na walnym zgromadzeniu. Proponowany przepis rozstrzyga tę
kontrowersję. Zasadne jest, aby komentowana norma znalazła
zastosowanie nie tylko do spółek publicznych, ale także do spółek
prywatnych. Ograniczenia ustanawiania pełnomocników należy
bowiem uznać za sprzeczne z naturą spółki akcyjnej (art. 304 § 4
K.s.h.), jako spółki inwestycyjnej, zakładającej kapitałowy charakter
uczestnictwa i zredukowanie do minimum osobistych więzi
akcjonariuszy ze spółką. Posługiwanie się pełnomocnikami na walnym
zgromadzeniu stanowi zrozumiałą praktykę i odpowiada
31
oczekiwaniom akcjonariuszy. Statut nie powinien dlatego utrudniać
akcjonariuszom korzystania z tego prawa.
Rozstrzygnięciu potencjalnych wątpliwości służy również
proponowany art. 412 § 3 K.s.h. Pozycja prawna pełnomocnika na
walnym zgromadzeniu powinna zostać zrównana z pozycją
akcjonariusza. Przepis implementuje art. 10 ust. 1 ak. 1 zd. 2
dyrektywy.
Dyrektywa zakazuje państwom członkowskim ograniczania udzielania
substytucji przez pełnomocnika ustanowionego na walne
zgromadzenie. Wskazuje na to pośrednio art. 10 ust. 3 lit. c dyrektywy.
Przepis ten stanowi, że państwa członkowskie mogą ograniczyć lub
wykluczyć udzielenie dalszego pełnomocnictwa tylko wtedy, gdy
pełnomocnik jest dotknięty konfliktem interesów. A contrario zatem
w pozostałych przypadkach państwa członkowskie nie mogą
zakazywać pełnomocnikom akcjonariuszy substytucji. De lege lata nie
jest w pełni jasne, czy prawo polskie zezwala na udzielenie substytucji
pełnomocnikowi ustanowionemu na walne zgromadzenie.
Pełnomocnictwo do zastępowania akcjonariusza na walnym
zgromadzeniu nie jest bowiem klasycznym pełnomocnictwem w
rozumieniu Kodeksu cywilnego, do którego można stosować wprost
art. 106 K.c. o substytucji. Pełnomocnictwo przewidziane w art. 412
K.s.h. upoważnia do dokonywania czynności faktycznych (udział
w zgromadzeniu, zabieranie głosu podczas dyskusji na zgromadzeniu)
oraz do specyficznego aktu organizacyjnego w postaci oddania głosu,
który trudno uznać za klasyczną czynność prawną. Przepisy Kodeksu
cywilnego o pełnomocnictwie można dlatego stosować do
pełnomocnictwa na walnym zgromadzeniu jedynie w drodze analogii.
W celu usunięcia wątpliwości proponuje się dlatego wprowadzenie
art.

412 § 4 K.s.h., zezwalającego na udzielenie dalszego
pełnomocnictwa. Przepis ten pozostaje w związku z art. 4122 § 3 zd. 3
32
K.s.h., wykluczającym substytucję w sytuacji, gdy pełnomocnik
znajduje się w potencjalnym konflikcie interesów.
C. Pełnomocnicy znajdujący się w konflikcie interesów
1. Kodeks spółek handlowych wyklucza członków zarządu
i pracowników spółki z kręgu pełnomocników akcjonariuszy
(art. 412 § 3 K.s.h.). Jest to podyktowane konfliktem interesów,
w jakim znajdują się zarządcy i podlegli im hierarchicznie
pracownicy. Ustawodawca zapobiega sytuacji, w której członek
zarządu, działając jako pełnomocnik akcjonariusza, mógłby np.
głosować w sprawie udzielenia samemu sobie absolutorium czy
ustalenia wysokości własnego wynagrodzenia. Dyrektywa nie
zezwala jednak na utrzymanie takiego zakazu w spółkach
publicznych. Zakaz ustanawiania członków organów czy
pracowników spółki pełnomocnikami na walnym zgromadzeniu
jest postrzegany w kategoriach niepożądanego ograniczenia praw
akcjonariuszy. Ustawodawca europejski przyznaje pierwszeństwo
postulatowi zapewnienia akcjonariuszom nieskrępowanego dostępu
do instytucji pełnomocnictwa, zaś problem konfliktu interesów
stara się rozwiązać w inny sposób. Pełnomocnikami mogą być
dlatego nawet członkowie zarządu i pracownicy spółki. Dyrektywa
zezwala jedynie na wprowadzenie enumeratywnie wskazanych
instrumentów łagodzących konflikty interesów (art. 10 ust. 3 ak. 1
dyrektywy). Polegają one na:
− obowiązku ujawnienia przez pełnomocnika okoliczności
wskazujących na istnienie konfliktu interesów,
− obowiązku uzyskania przez pełnomocnika instrukcji, co do
sposobu głosowania i
obowiązku głosowania zgodnie
z instrukcjami,
− zakazie udzielenia substytucji przez pełnomocnika,
33