Sprzedaż udziałów - okres przejściowy

Przeczytaj także: Representations and warranties: czasowe ograniczenia odpowiedzialności

Zobowiązania sprzedającego w tym zakresie polegają standardowo na zapewnieniu, że spółka nie dokona takich czynności, jak:

• zbycie lub obciążenie całości albo części przedsiębiorstwa spółki, jak również innych istotnych składników jej majątku;
• poniesienie przez spółkę wydatków inwestycyjnych lub zaciągnięcie jakiegokolwiek zobowiązania ponad ustaloną w umowie kwotę;
• wypowiedzenie lub zmiana jakiejkolwiek umowy o istotnym znaczeniu dla działalności spółki;
• zatrudnienie lub zmiana warunków zatrudnienia członków zarządu lub innych kluczowych pracowników;
• zmiana dotychczas stosowanych zasad rachunkowości, jak również innych zasad lub praktyk korporacyjnych czy biznesowych.

Realizacja przez sprzedającego omawianych zobowiązań jest jednym z elementów niezbędnych do finalizacji transakcji. Zgodnie ze standardowymi regulacjami umownymi jedną z pierwszych czynności w trakcie finalizacji (closingu) jest złożenie przez sprzedającego oświadczenia, że wszelkie zobowiązania dotyczące okresu przejściowego zostały wypełnione.

W przypadku naruszenia któregokolwiek z takich zobowiązań kupującemu przysługuje przeważnie prawo odstąpienia od umowy warunkowej, w związku z czym do finalizacji nie dochodzi.

W przypadku zaś dojścia finalizacji do skutku w oparciu o oświadczenie sprzedającego złożone w trakcie closingu, które okaże się nieprawdziwe, kupującemu będzie przysługiwało roszczenie odszkodowawcze przeciwko sprzedającemu.

Wprowadzenie przedstawicieli kupującego do zarządu spółki

Większość kupujących uznaje powyższy mechanizm zobowiązaniowy za wystarczający dla ochrony ich interesów. Jednakże, w niektórych przypadkach bywa on również wzmacniany przez wprowadzenie na okres przejściowy przedstawicieli kupującego do Zarządu spółki. Rozwiązanie to jest jednak rzadziej spotykane.

Należy bowiem pamiętać, że dotyczy ono okresu, w którym do transakcji jeszcze nie doszło. Sprzedający niechętnie wyrażają więc zgodę na udział przedstawicieli kupującego w zarządzie spółki na równi z zarządem sprzedającego. Wiąże się to bowiem z poważnymi ryzykami dla sprzedającego w przypadku niedojścia transakcji do skutku. Udział przedstawicieli kupującego w zarządzaniu spółką daje mu znacznie większą wiedzę na temat spółki niż wiedza uzyskana w toku badania due diligence, co w oczywisty sposób wzbudza obawy sprzedających.

Z drugiej strony również kupujący niechętnie angażuje się w zarząd nad spółką, nad którą nie ma jeszcze pełnej kontroli, a co więcej, kontroli takiej może ostatecznie nie uzyskać. Sprawowanie funkcji w zarządzie wiąże się z szeregiem obowiązków, których uchybienie może skutkować ponoszeniem przez członków zarządu odpowiedzialności cywilnej lub karnej. W przypadku przedstawicieli kupującego, którzy są wprowadzani do zarządu niejako ad hoc i często jedynie tymczasowo, ekspozycja na tego rodzaju ryzyko jest wyjątkowo wysoka i trudna do skontrolowania.

Odpowiedzialność sprzedającego z tytułu representations and warranties

Nie bez znaczenia dla ochrony interesów kupującego pozostaje również instytucja oświadczeń i zapewnień sprzedającego, która uzupełnia odrębną regulację dotyczącą zobowiązań w okresie przejściowym.

Oświadczenia i zapewnienia sprzedającego (representations and warranties) dotyczą wszelkich kluczowych aspektów zarówno formalnego przedmiotu sprzedaży, to jest udziałów lub akcji, jak również rzeczywistego przedmiotu transakcji, czyli przedsiębiorstwa spółki. Innymi słowy sprzedający zapewnia kupującego o braku wad prawnych udziałów, jak również wad prawnych oraz ryzyk w zakresie działalności spółki. W przypadku nieprawdziwości któregokolwiek z oświadczeń sprzedający ponosi wobec kupującego odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach szczegółowo uregulowanych w umowie.

Standardowa konstrukcja oświadczeń przewiduje co prawda, że są one składane na dzień zawarcia umowy warunkowej. Jednakże sprzedający jednocześnie zobowiązuje się zwykle w umowie, że oświadczenia takie będą również prawdziwe w dniu finalizacji, w którym to dniu składa on dodatkowo oświadczenie w przedmiocie potwierdzenia prawdziwości takich oświadczeń.

Tym samym instytucja oświadczeń i zapewnień pełni podobną rolę do zobowiązań dotyczących okresu przejściowego. Przedstawiając stan spółki na dzień zawarcia umowy warunkowej oraz zobowiązując się, że będzie on identyczny w dniu finalizacji sprzedający de facto zobowiązuje się, że nie zostaną podjęte żadne czynności mogące skutkować pogorszeniem takiego stanu.