Przejęcie spółki dominującej przez spółkę zależną

Przeczytaj także: Czy nowelizacja KSH zmusza do zmiany umów i statutów spółek?

Drugi pogląd zakłada, iż w przypadku art. 200 § 1 KSH mamy do czynienia z luką w prawie, którą należy wypełnić poprzez zastosowanie w drodze analogii art. 362 § 1 pkt 3) KSH. Zwolennicy takiego podejścia argumentują, że sytuacja nabycia własnych udziałów w przypadku spółki z o.o. jest analogiczna do nabycia akcji własnych przez przejmującą spółkę akcyjną. Obydwie spółki mają bowiem charakter kapitałowy, w przypadku fuzji nie istnieje ryzyko pokrzywdzenia wierzycieli spółki przejmującej a sama spółka mówiąc kolokwialnie „nie ma wyboru” – musi przejąć cały majątek spółki przejmowanej w tym swoje własne udziały. Co więcej, można podnieść argument, iż skoro art. 200 § 1 KSH posługuje się zwrotem „Wyjątek stanowi(…)nabycie albo objęcie udziałów w innych przypadkach przewidzianych w ustawie” to nabycie w drodze sukcesji uniwersalnej w wyniku połączenia jest właśnie takim ustawowym przypadkiem dopuszczającym nabycie. Zgodnie bowiem z art. 494 § 1 w wyniku połączenia spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej.

Jako jeszcze jeden, uniwersalny już tym razem argument, można natomiast podnieść, że art. 491 § 3 KSH określający sytuacje, w których nie jest dopuszczalne połączenie spółek nie wymienia przejęcia spółki dominującej przez zależną. Tym samym, skoro ustawodawca wyczerpująco ustanowił zakazy połączenia i fuzja odwrotna nie mieści się w ich zakresie to powinna być ona dopuszczalna.

Podsumowanie
Bez wątpienia praktyka obrotu gospodarczego przemawia za dopuszczalnością dokonywania downstream merger. Jest tak tym bardziej jeżeli weźmie się pod uwagę przedstawione wyżej możliwie wykładnie przepisu art. 200 § 1 KSH. Niemniej jednak warto byłoby aby ustawodawca przesądził dopuszczalność tego typu fuzji w drodze stosownej nowelizacji ww. przepisu – dzięki temu dopuszczalność tego typu połączenia wynikałaby nie tylko z wykładni funkcjonalnej ale również literalnej.