Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa oraz niektórych innych ustaw

przemyśle  obronnym  w  celu  pozyskania  niezbędnych  zdolności  służących  zabezpieczeniu 
realizacji podstawowych interesów bezpieczeństwa i obronności państwa, wprowadzenie do 
umów  offsetowych  zobowiązań  związanych  z  realizacją  programów  istotnych  dla 
bezpieczeństwa  i  obronności  państwa  oraz  włączenie  polskich  podmiotów  do  tworzenia 
innowacyjnej i konkurencyjnej europejskiej bazy technologiczno-przemysłowej  sektora 
obronnego, zwanego dalej „EDTIB”. 
Utrzymanie przemysłu obronnego jest jednym z ważniejszych wyznaczników suwerenności 
państwa  oraz  gotowości  mobilizacyjnej  jego  struktur.  Dlatego  też  w  Polsce  offset  służy 
rozwojowi tego sektora, tym samym chroniąc podstawowe interesy bezpieczeństwa państwa, 
rozwijając  zdolności  obronne,  zapewniając  bezpieczeństwo  dostaw  oraz  niezależność 
operacyjną. 
W  Polsce  w  ostatnich  latach  rozwijany  był  przede  wszystkim  offset  bezpośredni  związany 
z przedmiotem dostawy sprzętu wojskowego. Ponadto do umów offsetowych wprowadza się 
zobowiązania  offsetowe  związane  z  realizacją  programów  istotnych  dla  bezpieczeństwa. 
Należy podkreślić, iż offset stanowi jedną z płaszczyzn realizacji współpracy przez podmioty 
przemysłu obronnego. 
Potrzeba  i  cel  wydania  aktu  wynika  z  konieczności  zmiany  ustawy  offsetowej  w  takim 
zakresie,  aby  jej  regulacje  odpowiadały  postanowieniom  TFUE,  a  konkretnie  stosowania 
art. 346  ust.  1  lit.  b  TFUE,  zgodnie  z  którym  „każde  państwo  członkowskie  może 
podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego 
bezpieczeństwa,  a  które  odnoszą  się  do  produkcji  lub  handlu  bronią,  amunicją  lub 
materiałami wojennymi; środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji 
na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do 
celów  wojskowych”.  W  związku  z  tym,  niezbędne  jest  skorygowanie  przepisów  ustawy 
offsetowej,  tak  aby  nie  stały  w  sprzeczności  (nie  zakłócały  funkcjonowania)  z  dyrektywą 
Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji 
procedur  udzielania  niektórych  zamówień  na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi  przez 
instytucje  lub  podmioty  zamawiające  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa 
i zmieniającą  dyrektywy  2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009, 
str. 76, z późn. zm.), zwaną dalej „dyrektywą obronną”, i były zgodne z Wytycznymi Komisji 
2 
 
Europejskiej w sprawie offsetu, zwanymi dalej „Wytycznymi”, oraz Komunikatem 
Wyjaśniającym  w  sprawie  zastosowania  artykułu  296  Traktatu  w  zakresie  zamówień 
publicznych w dziedzinie obronności, zwanym dalej „Komunikatem Wyjaśniającym”. 
Ponadto  nowelizacja  ustawy  offsetowej  ma  na  celu  uwzględnienie  postanowień  zawartych 
w Kodeksie  Postępowania  w  Zakresie  Offsetu (ang. Code of Conduct on Offsets), zwanym 
dalej „Kodeksem”, wypracowanym na forum Europejskiej Agencji Obrony, zwanej dalej 
„EDA”). Kodeks  został  zatwierdzony  w  październiku  2008  r.,  a  wszedł  w  życie  w  lipcu 
2009 r.  Kodeks  został  znowelizowany  w  2011  r.  Jest  on  dobrowolnym  i  międzyrządowym 
dokumentem, który nie posiada wiążącej mocy prawnej. Ustala ramowe zasady i wytyczne 
dotyczące  stosowania  offsetu  przy  zamówieniach  publicznych  w  obszarze  bezpieczeństwa. 
Kodeks  przewiduje,  że  zawarte  w  nim  postanowienia  powinny  zostać  wdrożone  w  ramach 
prawa UE. Jest on częścią międzyrządowego systemu, który został przyjęły „bez uszczerbku 
dla praw  i  obowiązków  wynikających  z  Traktatów”.  Zgodnie  z  Kodeksem,  offset  ma  być 
wykorzystywany w celu wspierania wzrostu potencjału  przemysłowego  konkurencyjnego 
i opartego  na  możliwościach  technologicznych  i  finansowych.  Offset  ma  pomóc  nadać 
pożądany  kształt  EDTIB.  Ponadto  ma  przyczyniać  się  do  rozwoju  europejskiej  bazy 
dostawców  związanych  z  przemysłem  obronnym,  m.in. poprzez wsparcie  dla  małych 
i średnich  przedsiębiorstw  oraz  dostawców  w  obszarze  EDTIB.  Między  innymi,  zgodnie 
z Kodeksem  wartość  offsetu,  zarówno  proponowanego,  jak  i  przyjętego,  nie  może 
przekraczać wartości zamówienia. 
Ponadto celem projektowanej ustawy jest doprecyzowanie  istniejących  przepisów  ustawy 
offsetowej  i  wprowadzenie  rozwiązań  umożliwiających  bardziej  efektywne  wykorzystanie 
offsetu.  Z  dotychczasowych  doświadczeń  związanych  z  realizacją  umów  offsetowych 
wynika,  że  konieczne  jest  zwiększenie  odpowiedzialności  zagranicznego  dostawcy  z  tytułu 
braku realizacji lub nienależytej realizacji umowy offsetowej. 
                                                 
1)   Zob. Guidance Note: offsets, dostępne na stronie internetowej Dyrekcji Generalnej ds. Rynku Wewnętrznego 
i Usług Komisji Europejskiej. 
2)   Komunikat Wyjaśniający w sprawie zastosowania artykułu 296 Traktatu w zakresie zamówień publicznych 
w  dziedzinie  obronności, COM(2006) 779 z 7 grudnia 2006 r. nie stanowi interpretacji podstawowych 
interesów bezpieczeństwa państw członkowskich ani nie określa z góry, do których zamówień publicznych 
stosuje się lub nie stosuje się zwolnienie przewidziane w art. 296 Traktatu WE (aktualnie art. 346 TFUE). 
Zawiera  raczej  pewne  wskazówki  dla  podmiotów  udzielających  zamówienia  w  zakresie  ustalenia,  czy 
zastosowanie zwolnienia jest zasadne. 
3)   Kodeks  Postępowania  w  Zakresie  Offsetu  został  przyjęty  mocą  decyzji  Nr  2008/31  Rady  Sterującej  EDA 
w dniu  24  października  2008  r.  w  formule  Narodowych  Dyrektorów  do  Spraw  Uzbrojenia  jako  część 
„Międzyrządowego Reżimu Stymulującego Konkurencyjność Europejskiego Rynku Obronnego”, zmieniony 
3 maja 2011 r. 
3 
 
W związku z decyzją Rady Ministrów z dnia 5 czerwca 2012 r. projektowana ustawa przenosi 
odpowiedzialność  ministra  właściwego  do  spraw  gospodarki  za  zawieranie umów 
offsetowych na Ministra Obrony Narodowej. Wynika to z faktu, iż umowy offsetowe będą 
służyły  ochronie  podstawowych  interesów  bezpieczeństwa,  o  których  mowa  w  art.  346 
TFUE,  tym  samym  właściwym  kompetencyjnie  w  zakresie  zawierania  umów  offsetowych 
jest Minister Obrony Narodowej. Przedsięwzięcia offsetowe ujęte w umowach offsetowych 
będą  ściśle  związane  z  przedmiotem  umowy  dostawy  sprzętu  wojskowego,  tym  samym 
stanowi to argument za przekazaniem Ministrowi Obrony Narodowej kompetencji w zakresie 
zawierania  umów  offsetowych.  Zgodnie  z  projektowaną  ustawą,  offset  oznacza  kooperację 
między Skarbem Państwa i offsetobiorcą a zagranicznym dostawcą konieczną do utrzymania 
lub  ustanowienia  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  potencjału  w  zakresie  zdolności 
produkcyjnych,  serwisowych  i  obsługowo-naprawczych,  a  także  innych,  niezbędnych 
z punktu  widzenia  ochrony  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa,  polegającą 
w szczególności  na  przekazaniu  technologii,  umowy  know-how wraz z przeniesieniem 
autorskich  praw  majątkowych  lub  korzystania  z  utworu  na  podstawie  udzielonej  licencji 
w celu  zapewnienia  wymaganej  przez  Skarb  Państwa  niezależności  od  zagranicznego 
dostawcy. 
2.  Różnice między dotychczasowym a proponowanym stanem prawnym 
Przy zamówieniach realizowanych  na  podstawie  art.  346  TFUE  obowiązująca  ustawa 
offsetowa  wprowadza  obowiązek  stosowania  offsetu,  nie  uwzględnia  ponadto  obowiązku 
jego  uzasadnienia.  Określa,  że  wymóg  stosowania  offsetu  dotyczy  umowy  dostawy,  której 
wartość przekracza określony pułap i wiąże się z ustaleniem wskazanej wartości docelowej 
w odniesieniu  do  bezpośrednich  i  pośrednich  zobowiązań  offsetowych.  Nie  wymaga  oceny 
poszczególnych przypadków w celu stwierdzenia, czy dany wymóg offsetowy jest konieczny 
do ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. 
W  obowiązującej  ustawie  offsetowej  stwierdza  się,  że  względy  gospodarcze  są  głównym 
celem stosowania offsetu. Wskazuje na to art. 5 ustawy offsetowej, zgodnie z którym 
„umowa offsetowa zapewnia udział zagranicznych dostawców w restrukturyzacji i rozwoju 
gospodarki  Rzeczypospolitej  Polskiej,  w  szczególności  przez  zobowiązania  offsetowe 
zapewniające: 
1) 
rozwój polskiego przemysłu ze szczególnym uwzględnieniem przemysłu obronnego; 
4 
 
2) 
otwarcie nowych rynków eksportowych dla polskiego  przemysłu  lub  zwiększenie  jego 
dotychczasowych możliwości eksportowych; 
3) 
przekazanie nowych technologii oraz usprawnień organizacyjnych do Rzeczypospolitej 
Polskiej; 
4) 
rozwój prac naukowo-badawczych, rozwój polskich uczelni i jednostek badawczo- 
-rozwojowych; 
5) 
tworzenie  nowych  miejsc  pracy  w  Rzeczypospolitej  Polskiej,  w  szczególności 
w regionach zagrożonych bezrobociem; 
6) 
rozwój gospodarki opartej na wiedzy”. 
W prawie UE nie ma de facto przepisów dotyczących bezpośrednio stosowania mechanizmu 
offsetowego.  Stosowanie  offsetu  przez  państwa  członkowskie  UE  wynika  z  ich  polityki 
bezpieczeństwa.  Zgodnie  z  prawem  UE  wszelkie  środki  podejmowane  przez  państwa 
członkowskie oraz instytucje/podmioty zamawiające muszą być zgodne z fundamentalnymi 
swobodami oraz podstawowymi zasadami prawa. 
Stosowanie offsetu można uzasadnić na podstawie jedynej derogacji przewidzianej w TFUE. 
W  przypadku  zakupów  związanych  z  bezpieczeństwem  zwolnienie  to  przewiduje  art.  346 
ust. 1  lit.  b  TFUE.  Wyłączenie  to  umożliwia  stosowanie offsetu poza procedurami 
obowiązującymi  na  rynku  wewnętrznym  z  zastrzeżeniem,  iż  dotyczy  wyjątkowych 
przypadków (ang. case by case),  i jest uzasadnione istotnym interesem bezpieczeństwa 
państwa. Argumentację tę potwierdza prawo precedensowe Trybunału Sprawiedliwości Unii 
Europejskiej), zwany dalej „Trybunałem”. Według Trybunału wszelkie zwolnienia od zasad 
mających  na  celu  zapewnienie  skuteczności  praw  nadanych  TFUE  należy  interpretować 
w rygorystyczny  sposób,  ponieważ  zwolnienie  w  ramach  art.  346  TFUE dotyczy 
wyjątkowych i jasno określonych przypadków. Ze względu na swój ograniczony charakter, 
artykuł ten nie podlega szerokiej interpretacji. 
Według Komunikatu Wyjaśniającego, państwa członkowskie mogą podejmować środki, które 
uznają  za  konieczne  w  celu  ochrony  podstawowych  interesów  swojego  bezpieczeństwa. 
                                                 
4)   Zwolnienie wynikające z art. 346 TFUE ogranicza się do wyjątkowych i jasno zdefiniowanych przypadków, 
a podejmowane kroki nie mogą wykraczać poza ograniczenia tego typu przypadków. Derogacje należy ściśle 
zinterpretować, a ciężar dowodu, że taka derogacja jest uzasadniona, spoczywa na państwie członkowskim, 
które się na nią powołuje. Patrz: wyrok w sprawie C-414/97 Komisja przeciwko Hiszpanii, par. 22 i wyrok 
z 15 grudnia 2009 roku, na przykład sprawa C-239/06, par. 68 oraz wyrok z 15 grudnia 2009 roku w sprawie 
C-239/06, par. 69. 
5 
 
Celem  uzasadniającym  zwolnienie  w  ramach  art.  346  TFUE  jest  wyłącznie  ochrona 
„podstawowych  interesów  bezpieczeństwa  państwa”.  Inne  względy,  w  szczególności 
przemysłowe i gospodarcze, chociaż są powiązane z produkcją i handlem bronią, amunicją 
i materiałami  wojennymi,  nie  mogą  stanowić  samodzielnego  uzasadnienia  do  zwolnienia na 
podstawie art. 346 TFUE. 
Komisja Europejska zwróciła uwagę w Komunikacie Wyjaśniającym na restrykcyjne warunki 
zastosowania  wyłączenia  przewidzianego  w  art.  346  TFUE.  Zapewniają  one  zachowanie 
równowagi  między  interesem  państw  członkowskich  w  dziedzinie  bezpieczeństwa 
a fundamentalnymi  zasadami  i  celami  UE.  Należy  jednoznacznie  podkreślić,  iż  Komisja 
Europejska może zastosować procedurę wyjaśniającą, czy warunki zwolnienia na podstawie 
art. 346 TFUE zostały spełnione przez państwo członkowskie. W takiej sytuacji zwraca się do 
państwa  członkowskiego  o  dostarczenie  niezbędnych  informacji  wskazujących  na  to,  że 
zwolnienie  było  konieczne  w  celu  ochrony  podstawowych  interesów  bezpieczeństwa. 
Komisja Europejska może również przekazać sprawę bezpośrednio do Trybunału, uznając, że 
państwo  członkowskie  w  niewłaściwy  sposób  wykorzystuje  zwolnienie  przewidziane 
w art. 346 TFUE. 
Zamówienia w dziedzinie bezpieczeństwa podlegają przepisom rynku wewnętrznego ujętym 
w dyrektywie obronnej. Dyrektywa ta dopuszcza możliwość odstąpienia od stosowania reguł 
dotyczących  zamówień  publicznych  z  uwagi  na  konieczność  zapewnienia  podstawowego 
interesu bezpieczeństwa państwa. 
Według Wytycznych, praktyki offsetowe bez względu na to, czy mają charakter cywilny czy 
wojskowy, bezpośredni lub pośredni stanowią restrykcyjne środki sprzeczne z podstawowymi 
zasadami  TFUE.  Dyskryminują  bowiem  wykonawców  pozostałych  państw  członkowskich 
i zakłócają  swobodny  przepływ  towarów  i  usług.  W  przypadku  zakupów  związanych 
z bezpieczeństwem  można  je  uzasadnić  jedynie  na  podstawie  derogacji  przewidzianej 
w art. 346 TFUE. 
Zgodnie  z  Wytycznymi  zwolnienie  wynikające  z  art.  346  TFUE  ogranicza  się  do 
wyjątkowych  i  jasno  zdefiniowanych  przypadków,  a  podejmowane  kroki  nie  mogą 
wykraczać  poza  ograniczenia  tego  typu  przypadków.  Wyłączenie, które korzysta ze 
zwolnienia,  musi  być  szczegółowo  uzasadnione.  Oznacza  to,  że  powołując  się  na  art.  346 
TFUE  w  celu  zastosowania  wymogu  offsetowego  państwo  członkowskie  musi  w  każdym 
przypadku  udowodnić,  że  jest  konieczny  w  celu  ochrony  podstawowego  interesu 
6