Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy o usługach płatniczych oraz ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych

• na rynku usług obsługi transakcji dokonywanych w ramach zapłaty
za pomocą kart płatniczych występuje szczególna sytuacja, polegająca na
zdominowaniu tego rynku przez dwie organizacje kartowe (Visa
i MasterCard),
• istnieje spójna argumentacja przemawiająca za pozytywnym wpływem
ustawowego uregulowania ww. opłat na interes konsumentów, oparta na
przyjęciu iż utrzymywanie się tak wysokich stawek na rynku polskim nie
znajduje racjonalnego uzasadnienia, zaś doprowadzenie do obniżenia
opłat interchange powinno być odczuwalne przez sprzedawców, ale także
przez konsumentów, którzy powinni płacić za towary i usługi mniej niż
w przypadku gdyby poziom opłat nie został obniżony.

Te okoliczności pozwalają stwierdzić, iż projekt ustawy służy interesowi
ogólnemu, jakim jest ochrona konsumentów.

Ta ocena nie odnosi się jednak do projektowanej normy, zgodnie z którą
opłata interchange nie mogłaby stanowić więcej niż 85 % opłat pobieranych od
akceptantów (projektowany art. 8a ust. 6 ustawy). Jak wskazano w pkt 1.2
powyżej, próg 85 % to przybliżony udział opłat interchange w ogólnej kwocie
opłat ponoszonych przez akceptanta. Głównym niebezpieczeństwem
ustawowego ograniczenia opłaty interchange jest to, iżby agenci rozliczeniowi
nie zrekompensowali sobie zmniejszonego zysku z tego tytułu poprzez
podwyższenie innych opłat pobieranych od akceptantów. Jednakże czyniąc tak,
doprowadzaliby do tego, że stosunek opłaty interchange do całości opłat
pobieranych przez akceptantów malałby, nie zaś wzrastał. Projektowana norma
nie tylko nie chroni zatem akceptantów przed taką rekompensatą, ale wręcz
umożliwia podniesienie innych opłat obciążających akceptantów do takiego
poziomu, iż po zsumowaniu obciążenie akceptantów wzrośnie, zamiast zmaleć.
Sytuację tę ilustruje poniższa symulacja.


A
B
C
D
opłata interchange
85
70
70
70
inne opłaty obciążające akceptanta
15
15
10
40
wszystkie opłaty obciążające akceptanta
100
85
80
110
stosunek opłaty interchange do wszystkich
85 %
ok. 82 %
ok. 88 %
ok. 64 %
opłat obciążających akceptanta


Sytuacja A jest modelem zbliżonym do występującego obecnie.
W hipotetycznej sytuacji B opłata interchange znacząco maleje, inne zaś opłaty
obciążające akceptanta nie zmieniają się. Całościowe obciążenie akceptanta
również znacząco maleje, a końcowy rezultat jest zgodny z prawem, gdyż
stosunek opłaty interchange do wszystkich opłat obciążających akceptanta
nie przekracza 85 %. Gdyby jednak w tej sytuacji agent rozliczeniowy chciał
obniżyć inne opłaty obciążające akceptanta, byłoby to niemożliwe, gdyż

48 Analiza funkcjonowania…, str. 62
49 Analiza funkcjonowania…, str. 102

14
stosunek opłaty interchange do wszystkich opłat wzrósłby i przekroczył
dopuszczalny poziom (sytuacja C). Gdyby, przeciwnie, po obniżeniu opłaty
interchange chciał nawet drastycznie podwyższyć inne opłaty obciążające
akceptanta, tak iżby całościowe akceptanta było nawet wyższe niż dotychczas,
rezultat ten byłby zgodny z prawem, gdyż stosunek opłaty interchange
do wszystkich opłat mieściłby się w ustawowym limicie (sytuacja D).

Projektowany art. 8a ust. 6 ustawy nie służy ochronie konsumenta,
a wobec tego nie można stwierdzić iż służy nadrzędnemu interesowi ogólnemu,
mogącemu usprawiedliwić ograniczenie swobód rynkowych. W konsekwencji,
projekt ustawy, w zakresie w jakim przewiduje, iż opłata interchange
nie może stanowić więcej niż 85 % opłat pobieranych od akceptantów,
jest niezgodny z prawem Unii Europejskiej.

(ad iii) Spójność ochrony konsumentów w przypadku normowania opłat
związanych z użytkowaniem kart płatniczych musiałaby oznaczać, że efektem
wprowadzenia projektowanych przepisów będzie rzeczywiste obniżenie
obciążeń konsumentów. Uregulowanie opłaty interchange bez jednoczesnego
ograniczenia wysokości opłat akceptanta mogłoby spowodować, że zmniejszy
się obciążenie agentów rozliczeniowych, natomiast nie zmniejszy się obciążenie
akceptantów. W tym scenariuszu opłaty akceptantów pozostaną bez zmian,
zmniejszy się zaś jedynie udział opłaty interchange w opłacie akceptanta.
W konsekwencji, konsumenci nie odczuliby obniżki cen. Rozwiązanie takie
byłoby niespójne i nieodpowiednie do realizacji celu w postaci ochrony
interesów konsumentów.

Projekt ustawy nie wprowadza gwarancji, iż zmniejszeniu opłaty
interchange nie będzie towarzyszyło zwiększenie opłat ponoszonych przez
akceptanta na rzecz agenta rozliczeniowego. Z tego punktu widzenia należy
stwierdzić, iż projektowane normy nie chronią interesu ogólnego w sposób
spójny i nie są właściwe (odpowiednie) do zapewnienia realizacji celu, jakim
jest ochrona konsumentów.

W konsekwencji, projekt ustawy, w zakresie w jakim nie przewiduje
mechanizmu gwarantującego iż zmniejszeniu opłaty interchange nie będzie
towarzyszyło zwiększenie opłat ponoszonych przez akceptanta na rzecz
agenta rozliczeniowego, jest niezgodny z prawem Unii Europejskiej.

(ad iv) Czwarta przesłanka wprowadza wymóg, by środki mające
zmierzać do osiągnięcia celu nie mogły wychodzić poza to, co jest konieczne
do jego osiągnięcia. Chodzi zatem o sytuację, w której osiągnięcie tych celów
środkami mniej restrykcyjnymi nie byłoby możliwe.

Powołane w pkt 1.3 fakty świadczą o tym, iż władze Rzeczpospolitej
Polskiej próbowały osiągnąć cel w postaci obniżenia kosztów transakcji kartami
płatniczymi w sposób mniej restrykcyjny niż przez ustawową regulację,
tj. w drodze porozumienia. Do tego porozumienia jednakże nie doszło wskutek
odmowy zawarcia przez część podmiotów. Można zatem przyjąć, iż co do

50 zob. orzeczenie cytowane w przyp. 37

15
zasady ustawowa regulacja opłat związanych z transakcjami za pomocą kart
płatniczych nie wychodzi poza to, co jest konieczne do założonego celu.


3.3. Osobne zastrzeżenia budzi brak w projekcie ustawy definicji opłaty
interchange, mimo iż projekt posługuje się tym pojęciem i jego zdekodowanie
jest niezbędne do ustalenia treści unormowania (projektowany art. 8a ust. 6 oraz
7). Co prawda, pojęcie to występuje również w obrocie gospodarczym
i wykładając go można odwoływać się do praktyki rynkowej i do literatury
przedmiotu. Jednakże należy zwrócić uwagę, iż istnieją przypadki, w których –
wbrew praktyce opisanej w pkt 1.2 powyżej, - opłata interchange jest pobierana
nie przez wydawcę karty od agenta rozliczeniowego, ale przez agenta
rozliczeniowego od wydawcy karty. Brak zdefiniowania tego pojęcia
w projekcie ustawy może być źródłem niepewności co do treści obowiązującego
prawa.

Pewność prawa jest jedną z zasad ogólnych uznawanych przez prawo
Unii. I chociaż sama niepewność prawa krajowego nie czyni go automatycznie
niezgodnym z prawem Unii, to jednak nie można zapominać, że zawarte
w projekcie ograniczenia swobód rynkowych są co do zasady niezgodne z tym
prawem, stąd też projekt podlega szczególnie wnikliwej ocenie. Zgodnie
z powołaną wyżej zasadą, jeśli przy ocenie projektowanej normy pojawi się
poważna wątpliwość czy mamy do czynienia z przesłanką pozwalającą
na ograniczenie danej swobody, czy nie, należy przyjąć iż taka przesłanka
nie występuje, sama zaś norma jest niezgodna z prawem Unii.

W konsekwencji, projekt w zakresie, w jakim nie definiuje pojęć
opłaty interchange, jednocześnie wykorzystując to pojęcie do ustawowego
uregulowania niektórych obowiązków uczestników systemu kart
płatniczych, stanowi niedopuszczalne ograniczenie swobód rynkowych i jest
niezgodny z prawem Unii Europejskiej.

Na marginesie rozważań w zakresie pewności prawa należy wskazać
zastrzeżenia, jakie budzi treść projektowanego art. 8a ust. 7 projektu. Zgodnie
z nim, opłata interchange, bez względu na stosowaną między stronami nazwę,
ustalana w rozliczeniach z udziałem dostawców usług płatniczych, w tym
pełniących rolę centrum rozliczeniowego w rozumieniu o elektronicznych
instrumentach płatniczych nie może być wyższa, niż opłata określona w ust. 6.
Z kolei ustęp 6 stanowi, iż opłata interchange bez względu na stosowaną między
stronami nazwę, wchodząca w skład opłat, o których mowa w ust. 3, nie może
stanowić więcej, niż 85 % tych opłat. Treścią ustępu 7. jest zatem wymóg,
by opłata interchange nie była wyższa niż opłata interchange (sic!), co stanowi
tautologię. Nie prowadzi to jednak do niepewności prawa i nie prowadzi
do naruszenia prawa Unii.

51 na możliwość taką wskazują R. Kaszubski, Ł. Obzejta, op.cit., str. 110 z powołaniem się na: J. Vickers,
Public Policy and the invisible price: competition law, regulation and the interchange fee, naj 2005 r., str. 2,
opracowanie dostępne na stronie www.oft.gov.uk
52 zob. wyr. TS z 13 stycznia 2004 r. w sprawie Kühne, C-453/00, pkt 24

16

4. Konkluzja
Przedmiot projektu ustawy o zmianie ustawy o usługach płatniczych
jest objęty prawem Unii Europejskiej.
Projekt ustawy jest niezgodny z art. 49 TfUE oraz art. 56 TfUE
w zakresie, w jakim:
• nie definiuje pojęć opłaty interchange, jednocześnie wykorzystując
to pojęcie do ustawowego uregulowania niektórych obowiązków
uczestników systemu kart płatniczych (pkt 3.3 opinii),
• nie przewiduje mechanizmu gwarantującego iż zmniejszeniu opłaty
interchange nie będzie towarzyszyło zwiększenie opłat ponoszonych
przez akceptanta na rzecz agenta rozliczeniowego (pkt 3.2.iii opinii),
• przewiduje, iż opłata interchange nie może stanowić więcej, niż 85 %
opłat pobieranych od akceptantów (pkt 3.2.ii opinii).



Dyrektor
Biura Analiz Sejmowych

Zbigniew Wrona
















17


Warszawa, 4 września 2012 roku

BAS-WAPEiM-1907/12


Pani
Ewa Kopacz
Marszałek Sejmu
Rzeczypospolitej Polskiej




Opinia
w sprawie stwierdzenia, czy poselski projekt ustawy o zmianie ustawy
o usługach płatniczych oraz ustawy o elektronicznych instrumentach
płatniczych (przedstawiciel wnioskodawców: poseł Stanisław Janczyk)
jest projektem ustawy wykonującej prawo Unii Europejskiej

Opiniowany projekt ustawy przewiduje dodanie art. 8a w ustawie z dnia
19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz.U. Nr 199, poz. 1175, ze zm.)
oraz art. 8 w ustawie z dnia 12 września 2002 r. o elektronicznych
instrumentach płatniczych (Dz.U. Nr 169, poz. 1385, ze zm.).
Projektowane zmiany w ustawie o usługach płatniczych dotyczą umowy
określonej w art. 3 ust. 1 pkt 5 nowelizowanej ustawy, wprowadzając zasady
ustalania opłat pobieranych od przedsiębiorców przyjmujących zapłatę przy
użyciu karty płatniczej. Wysokość takich opłat nie mogłaby przekraczać 0,82%
wartości transakcji przy użyciu karty debetowej oraz 0,99% wartości transakcji
przy użyciu karty kredytowej albo obciążeniowej. Zgodnie z projektowanym
przepisem strony nie mogłyby ustalać w umowie dotyczącej przyjmowania
zapłaty przy użyciu karty płatniczej opłat innych niż wskazane w zdaniu
poprzednim. Ponadto, zgodnie z projektem, wysokość opłaty interchange
nie mogłaby stanowić więcej niż 85% opłat pobieranych od przedsiębiorców
przyjmujących zapłatę przy użyciu karty płatniczej. Projekt ustawy przewiduje,
iż naruszenie przepisów dotyczących zasad ustalania omawianych opłat
stanowiłoby niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu
przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów.
Projekt ustanawia także zakaz pobierania przez akceptanta opłaty
od posiadacza karty płatniczej, który za jej pomocą dokonał płatności. Ponadto,
wyłącza możliwość żądania wyższej ceny, jeśli płatność dokonywana jest
za pomocą karty płatniczej, wobec płatności gotówkowej albo dokonywanej
za pośrednictwem przelewu. Zgodnie z projektowanym przepisem akceptant