Poselski projekt ustawy o ochronie przed nieuczciwymi praktykami w obrocie niektórymi złożonymi instrumentami finansowymi

kształtować treści obowiązujących norm, traktując je jako instrument do osiągania stale to
innych celów, które sobie dowolnie wyznacza. Poddanie wcześniej na innej podstawie usta-
wowej ukształtowanych stosunków prawnych działaniu nowego i bardziej niekorzystnego dla
obywateli prawa pozostaje w sprzeczności z Konstytucją RP wówczas, kiedy tego rodzaju
konstrukcja prawna rażąco osłabia zaufanie obywatela do prawa, nie rekompensując tego
skutku konieczną ochroną innych, konstytucyjnie uznawanych wartości. Projektowana ustawa
uprawnia jedynie klientów, wobec których banki nadużyły zaufania, do odstąpienia od takich
umów. Ma więc ona na celu nie osłabienie, a przywrócenie zaufania obywatela do prawa,
w związku z koniecznością ochrony zasady sprawiedliwości społecznej.
11. W szczególnych okolicznościach dopuszcza się, że ustawodawca powodowany wy-
raźnym i przemożnym interesem społecznym (publicznym) usprawiedliwiającym jego inge-
rencję w treść ukształtowanych stosunków prawnych, może dokonać zmiany obowiązującego
prawa także wtedy, gdy zmiany takie niosą ze sobą rozwiązania prawne niekorzystne dla po-
tencjalnych adresatów tak ustanowionych norm prawnych. Ustawodawca jest bowiem odpo-
wiedzialny m.in. za kształtowanie dochodów państwa (wyrok Trybunału Konstytucyjnego
z 17 grudnia 1997 r., TK 22/96).
12. W kontekście art. 20, 22 i 32 Konstytucji RP, powstaje pytanie czy projektowana
regulacja będzie godzić we wspomniane przepisy Konstytucji RP, poprzez naruszenie intere-
sów firm inwestycyjnych lub banków. Należy zauważyć, że skoro w art. 32 Konstytucji mowa
jest o tym, że wszyscy są wobec prawa równi, a w art. 2 - że Rzeczpospolita Polska urzeczy-
wistnia zasady sprawiedliwości społecznej, to obowiązkiem władz publicznych jest reagowa-
nie, gdy te konstytucyjne zasady zostały złamane, by przywrócić ich obowiązywanie.
W art. 20 mowa jest natomiast nie tylko o wolności gospodarczej. W szczególności
należy mieć na uwadze, że:
1) przepis ten przesądza, że gospodarka rynkowa stanowi podstawę ustroju gospodarczego
Rzeczypospolitej Polskiej, przy czym
2) gospodarka rynkowa jest gospodarką społeczną oraz
3) gospodarka ta oparta jest na równorzędnych podstawach: oprócz wolności działalności
gospodarczej i własności prywatnej, także na solidarności, dialogu i współpracy partne-
rów społecznych.
Nie można więc wybierać z tego przepisu pojedynczych, wygodnych dla jednej ze
stron, fragmentów postanowień. Odczytywać i interpretować należy go łącznie, także
w połączeniu z innymi postanowieniami Konstytucji. Dla przykładu można wskazać art. 1,
głoszący, że „Rzeczpospolita Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli” oraz art. 5,

13
który stanowi m. in., że „Rzeczpospolita Polska zapewnia wolności i prawa człowieka
i obywatela oraz bezpieczeństwo obywateli, kierując się zasadą zrównoważonego rozwoju”.
Obywatele Rzeczypospolitej Polskiej mogą przypomnieć organom Państwa także postano-
wienia art. 76, który stanowi m. in., że „władze publiczne chronią konsumentów (…) przed
działaniami zagrażającymi ich (…) bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami ryn-
kowymi (…)”. Mogą także przypomnieć o wynikającym z art. 65 obowiązku prowadzenia
polityki zmierzającej do pełnego, produktywnego zatrudnienia i o obowiązku zwalczania bez-
robocia.
Negatywne dla dużej grupy przede wszystkim przedsiębiorców skutki społeczno-
gospodarcze spowodowane wprowadzeniem do obrotu gospodarczego niektórych złożonych
instrumentów pochodnych, przejawiające się nawet upadłością firm, wpływają także na losy
ich pracowników i przedsiębiorstw kooperujących z nimi, z utratą pracy i dochodów włącz-
nie, a w konsekwencji także na losy rodzin tych pracowników. A nawarstwianie się tych
skutków wpływa następnie na całą gospodarkę, na budżet państwa i na sytuację społeczno-
gospodarczą całego Narodu.
13. W tym miejscu należy przypomnieć, że społeczna gospodarka rynkowa oparta jest
na zaufaniu wzajemnym uczestników obrotu gospodarczego. Umacnianiu tego zaufania służą
instrumenty publiczne w postaci rejestrów publicznych i zezwoleń na prowadzenie działalno-
ści wymagającej szczególnych kwalifikacji i obdarzonej szczególnym zaufaniem publicznym.
Stosunkowo łatwo jest sprawdzić wiarygodność kontrahenta lub potencjalnego kontrahenta
w odniesieniu do jego kondycji ekonomicznej. Służy temu wgląd do odpowiednich rejestrów
publicznych. W odniesieniu do fachowości i przestrzegania właściwych dla danego rodzaju
działalności standardów etycznych przyjmuje się założenie, że tego sprawdzenia dokonał od-
powiedni organ władzy publicznej i że podmiot legitymujący się stosownym zezwoleniem
władzy publicznej posiada odpowiedni zasób wiedzy fachowej i przestrzega standardów
etycznych, a w szczególności, że nie wykorzystuje swych specjalnych wiadomości i doświad-
czenia gospodarczego, nabytego w „swojej” dziedzinie działalności gospodarczej przeciw
swemu kontrahentowi. W społecznej gospodarce rynkowej nie można abstrahować od fak-
tycznej nierówności uczestników obrotu gospodarczego, polegającej na tym, że podmiot ob-
darzony zaufaniem publicznym w znakomitym stopniu przewyższa swego kontrahenta, gdy
chodzi o poziom specjalistycznej wiedzy i doświadczenie, choćby kontrahent ten był profe-
sjonalistą w innej dziedzinie. Właściwego dla podmiotu zaufania publicznego standardu
uczciwości nie można w społecznej gospodarce rynkowej konstruować z pominięciem zało-
żenia, że dany podmiot obdarzony jest zaufaniem publicznym dlatego, że swą wiedzę i do-

14
świadczenie wykorzystuje nie tylko we własnym interesie lecz również dla dobra publiczne-
go.
Zgodnie z powyższym traktowano i traktuje się w polskim obrocie gospodarczym ban-
ki. Pojmowanie banku jako podmiotu zaufania publicznego jest głęboko zakorzenione
w świadomości społecznej i znajduje swe potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Konsty-
tucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów powszechnych.
Również Zasady dobrej praktyki bankowej stanowią, że bank powinien postępować
wobec swoich klientów z uwzględnieniem szczególnego zaufania, jakim jest darzony oraz
wysokich wymagań co do rzetelności, traktując wszystkich klientów z należytą starannością
14. Już obecne efekty oddziaływania „opcji walutowych” nakazują zatem przypomnie-
nie, że Rzeczpospolita Polska to nie tylko państwo „wolności gospodarczej”, czy państwo
„nocnego stróża”, ale Państwo, w którego Konstytucji zapisano prawa obywateli i obowiązek
przestrzegania tych praw, a dla władz publicznych – obowiązek ich ochrony.
W nawiązaniu do zasady swobody umów wynikającej z art. 353¹ Kodeksu cywilnego
warto zwrócić uwagę, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zasada swobody umów nie ma zatem charakte-
ru bezwzględnego, tzn. owa swoboda nie jest nieograniczona. W przypadku rażąco asyme-
trycznych umów o opcje walutowe, przy zawieraniu których klienci nie zostali poinformowa-
ni o pełnym ryzyku z nich wynikających, powstaje uzasadniona wątpliwość w kwestii zgod-
ności takich umów z właściwością (naturą) tych stosunków. Przedmiotowe transakcje powin-
ny były bowiem zabezpieczać ryzyko walutowe, a nie stawać się elementem gry spekulacyj-
nej, czy wręcz wyzysku.
Skala patologicznych rozwiązań kontraktowych dotykających przedsiębiorców oraz ich
skutków mogących dotknąć zarówno gospodarkę kraju, jak i skutków społecznych, uprawnia,
jeśli nie obliguje nawet, organy państwa do interwencji o charakterze ustawowym, która
zwiększałaby ochronę tych przedsiębiorców, nie wyłączając jednocześnie sądowego trybu
dochodzenia swoich roszczeń przez obie strony tych umów.
Powyżej przedstawione argumenty uzasadniają dopuszczalność prawnej interwencji
państwa w stosunki prawne, w szczególności między przedsiębiorcami a bankami lub firmami
inwestycyjnymi, istniejące na bazie umów o złożone instrumenty pochodne zawierające jed-
nocześnie opcje walutowe typu put i call, w których klienci powyższych instytucji przy ich
zawieraniu nie zostali poinformowani należycie i w sposób nie budzący wątpliwości o ryzyku
związanym z zaoferowanym złożonym instrumentem pochodnym.

15

V. 1. Przepisy projektowanej ustawy mają zastosowanie do asymetrycznych złożo-
nych umów o opcje walutowe, zawartych po dniu 31 października 2007 r. na skutek nie-
uczciwych praktyk firmy inwestycyjnej lub banku. Najpóźniej 1 listopada 2007 r. w porządku
prawnym każdego kraju Unii Europejskiej powinny obowiązywać, określone w dyrektywie
MiFID, po uprzedniej ich implementacji, m.in. podwyższone standardy informacyjne jakie
powinny stosować firmy inwestycyjne wobec swoich klientów.
Podmiot, który będzie chciał skorzystać z regulacji wynikających z ustawy będzie mu-
siał złożyć drugiej stronie umowy stosowne oświadczenie, w terminie 30 dni od dnia wejścia
w życie ustawy. Złożenie tego oświadczenie spowoduje kilka skutków:
1)
wstrzymane zostanie wykonywanie umów o opcje walutowe; zapis ten daje szansę na
postawienie przedsiębiorców na równoprawnych pozycjach w sporze z bankami,
2)
strony umów zostaną zobowiązane do podjęcia działań zmierzających do ugody,
3) nie
będzie mogła być ogłoszona upadłość podmiotu, który zawarł umowę o opcje walu-
towe oraz zawieszone zostanie prowadzone postępowanie egzekucyjne,
4) prowadzone
postępowania o ogłoszenia upadłości – zostaną zawieszone.
Jeżeli jedna ze stron złoży stosowne oświadczenie, strony umowy o opcje walutowe
zobowiązane będą do podjęcia działań zmierzających do zawarcia ugody. Będą one mogły
wybrać jeden z trzech proponowanych wariantów dochodzenia do ugody:
1) negocjacje,
2) mediacje,
3)
poddanie sporu pod sąd polubowny przy KNF.
W ramach ugody strony będą mogły uzgodnić w zasadzie wszelkie postanowienia
umów o opcje walutowe. W szczególności przewiduje się, że negocjacje mogłyby doprowa-
dzić do wprowadzenia:
1) postanowień, na mocy których umowa ta wygasa w przypadku osiągnięcia przez którą-
kolwiek ze stron tej umowy określonego zysku z tytułu tej umowy, lub
2) postanowień, na mocy których umowa ta wygasa w przypadku wzrostu kursu waluty opcji
powyżej określonego kursu waluty, lub
3) postanowień, na mocy których umowa ta wygasa przed upływem terminu, na który została
zawarta w przypadku jednokrotnego lub wielokrotnego skorzystania przez nabywcę opcji
z prawa kupna waluty opcji, lub
4) postanowień umownych ograniczających wysokość zobowiązań wynikających z zawartej
asymetrycznej umowy o opcje walutowe do wysokości odsetek maksymalnych, o których

16
mowa w art. 359 Kodeksu cywilnego, przy czym za podstawę określenia wysokości należ-
nych odsetek uznaje się kurs waluty, w chwili realizacji opcji.
2. Ustawa przewiduje możliwość odstąpienia od umowy o opcje walutowe, ale dopie-
ro w sytuacji gdy od dnia złożenia oświadczenia o korzystaniu z uprawnień przewidzianych
w ustawie miną cztery miesiące i nie dojdzie w tym czasie do zawarcia ugody albo sąd polu-
bowny nie wyda rozstrzygnięcia. Wprowadzenie rozwiązania polegającego na ustawowym
prawie stron do odstąpienia od umowy wywierać będzie skutek ex tunc, tj. stwarzać będzie
taki stan prawny jakby umowa nie została w ogóle zawarta. Strony zobowiązane będą zwrócić
sobie nawzajem wyłącznie kwoty wypłacone w związku z realizacją umowy o opcje waluto-
we. Ewentualny spór wynikający ze złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy będzie
mógł być rozstrzygany przez sąd powszechny.
3. Przedmiotowa inicjatywa legislacyjna pozwalająca na odstąpienie od zawartych już
umów uzasadniona jest faktem, że z końcem października 2007 r. upłynął termin, od którego
w krajowym porządku prawnym powinny obowiązywać postanowienia wspomnianej dyrek-
tywy. Ustawodawca przy tym nie będzie stosunku kształtował dowolnie, a odnosił go do pra-
wa krajowego i unijnego.
4. Przedmiotowy projekt ustawy nie dotyczy wszelkich umów o opcje walutowe, a je-
dynie zdefiniowanych w ustawie złożonych umów asymetrycznych. Przez taką umowę rozu-
mie się złożoną umowę opcji walutowych, w wyniku której strony umowy zostały nierówno-
miernie obciążone ryzykiem, w ten sposób, że jedna strona ponosi ryzyko w ograniczonym
zakresie a ryzyko drugiej strony jest nieograniczone, w szczególności przez:
1) wprowadzenie do złożonej umowy opcji walutowych postanowień, na mocy których umo-
wa ta wygasa w przypadku osiągnięcia przez jedną ze stron tej umowy określonego zysku
z tytułu tej umowy, lub
2) wprowadzenie do złożonej umowy opcji walutowych postanowień, na mocy których
umowa ta wygasa w przypadku spadku kursu waluty opcji poniżej kursu waluty określo-
nego w tej umowie dla tego celu, lub
3) wprowadzenie do złożonej umowy opcji walutowych postanowień, na mocy których umo-
wa ta wygasa przed upływem terminu na który została zawarta w przypadku jednokrotne-
go lub wielokrotnego skorzystania przez nabywcę opcji sprzedaży z prawa sprzedaży wa-
luty opcji.
5. Dodatkowym warunkiem uprawniającym do skorzystania z projektowanej ustawy
jest zawarcie umowy w wyniku nieuczciwych praktyk. Polegają one w szczególności na:

17