Poselski projekt ustawy o ochronie przed nieuczciwymi praktykami w obrocie niektórymi złożonymi instrumentami finansowymi

OPINIA
KRAJOWEJ RADY SĄDOWNICTWA
z dnia 8 maja 2009 r.
w przedmiocie poselskiego projektu ustawy o ochronie przed nieuczciwymi praktykami
w obrocie niektórymi złożonymi instrumentami finansowymi.
Krajowa Rada Sądownictwa negatywnie opiniuje poselski projekt ustawy o ochronie
przed
nieuczciwymi
praktykami
w
obrocie
niektórymi
złożonymi
instrumentami
finansowymi.
W ocenie Krajowej Rady Sądownictwa projekt zawiera rozwiązania prawne
nieadekwatne
do
deklarowanych
w
uzasadnieniu
celów,
jest
niespójny
zarówno
pod względem merytorycznym, błędnie sformułowany pod względem technicznym.
Jak wynika z założeń projektodawców, nowa regulacja prawna ma na celu ochronę
przedsiębiorców przed nieuczciwymi praktykami podmiotów inwestycyjnych, w wyniku
których przedsiębiorcy zawarli asymetryczne złożone umowy o opcje walutowe. W umowach
tych nałożone na nich ryzyko było znacznie większe, niż ryzyko obciążające podmioty
inwestycyjne,
o
czym
nie
zostali
należycie i w sposób zrozumiały pouczeni.
Wobec gwałtownego i niespodziewanego spadku wartości złotego wartość świadczenia,
które muszą spełnić na rzecz kontrahenta jest tak duża, że może doprowadzić
do ich upadłości, a w konsekwencji do wzrostu bezrobocia. Za ochroną przedsiębiorców
przemawiają, najogólniej mówiąc, względy słuszności oraz konieczność ochrony rynku,
zwłaszcza w sytuacji kryzysu gospodarczego. Ochrona ta ma być realizowana w odniesieniu
do asymetrycznych złożonych umów o opcje walutowe zawartych po dniu 31 października
2007 r. Strony tych umów uzyskałyby uprawnienie do przymuszenia drugiej strony
do podjęcia działań (negocjacji, mediacji, sporu przed sądem polubownym) w celu zmiany
warunków umów, a po bezskutecznym upływie określonego terminu, do odstąpienia od nich.
Chociaż ratio legis projektu jest zrozumiała, należy zważyć, że rozwiązania ochronne
działające wstecz, mają charakter nadzwyczajny. Naruszają bowiem zarówno zasadę
stabilności i pewności prawa, jak i zasadę pacta sunt servanda, dlatego powinny
być tak skonstruowane, by naruszenie było możliwie jak najmniejsze.
W przypadku zawierania umów, od obu stron wymaga się „należytej staranności”. Gdy stroną
umowy jest przedsiębiorca, powinien on wykazać staranność na profesjonalnym poziomie.
Gdy nadto przedsiębiorca ten nabywa złożone instrumenty finansowe, jak ma to miejsce
w umowach o opcje walutowe, powinien sam rozważyć łączące się z tym ryzyko.
Od podmiotu inwestycyjnego należy wymagać ostrożności i rozwagi wynikającej
z uczestnictwa w rynku. Nie znajduje wytłumaczenia w ocenie Krajowej Rady Sądownictwa
uzasadnienie projektu, w którym stwierdzono, że umowy te były zawierane „w pośpiechu”,
a przedstawiciele podmiotów inwestycyjnych ,,naciskali” na szybkie podejmowanie decyzji.
Z drugiej strony opisane działanie (niewyczerpujące informowanie klientów, pomijanie
istotnych informacji o ryzyku, wywieranie presji psychicznej na nierozsądne, pochopne
wiązanie się umową) nie jest uczciwe, tak samo jak skrajnie nieproporcjonalne rozłożenie
obowiązków i ryzyka pomiędzy stronami. Dlatego w ocenie Rady zasadniczą kwestią
przy konstruowaniu ustawy ochronnej stron zobowiązanych z umów o opcje walutowe
powinna być odpowiedź na pytanie, jak dalece chronić lekkomyślnych profesjonalistów –
przedsiębiorców, przed nieuczciwymi podmiotami inwestycyjnymi.
Zaproponowane rozwiązania ingerują w ukształtowany stosunek prawny i dają
przedsiębiorcom przewagę nad kontrahentami umów o opcje walutowe, co może skłaniać
do ich nadużywania. W ocenie Krajowej Rady Sądownictwa szczególnej uwagi wymaga
ocena opiniowanego projektu w kontekście ingerencji ustawodawcy w ukształtowany
stosunek prawny. Projektodawca wskazał, że Trybunał Konstytucyjny nie wyklucza
odstąpienia od zasady nieretroakcji, gdy przemawia za tym inna zasada konstytucyjna,
np.
sprawiedliwości
społecznej.
W
szczególnych
okolicznościach
dopuszcza
się,
że ustawodawca, powodowany wyraźnym i przemożnym interesem społecznym (publicznym)
usprawiedliwiającym jego ingerencję w treść ukształtowanych stosunków prawnych może
dokonać zmiany obowiązującego prawa także wtedy, gdy zmiany takie niosą ze sobą
rozwiązania prawne niekorzystne dla potencjalnych adresatów tak ustanowionych norm
prawnych.
Pogląd ten jest trafny. Jednakże taka ingerencja musi pozostawać proporcjonalna
do celu, dla którego realizacji jest czyniona. W ocenie Krajowej Rady Sądownictwa należy
przede wszystkim wykorzystać wszystkie istniejące instytucje prawne, dostosowując
je odpowiednio, dopiero gdy te są niewystarczające, należy uznać za dopuszczalne
wprowadzenie przepisów prawa materialnego cywilnego działających wstecz. W polskim
systemie
prawnym
istnieją
przepisy
chroniące
uczestników
obrotu
prawnego
2
przed nieuczciwymi praktykami, a także przed niedającymi się przewidzieć nadzwyczajnymi
zmianami okoliczności oraz reguły interpretacyjne oświadczeń woli czy treści umowy.
Są to w szczególności:
-
art. 388 k.c. – wyzysk; przepis ten daje możliwość zmiany wielkości świadczenia jednej
ze stron, a nawet unieważnienia umowy,
-
art. 3571 k.c. – klauzula nadzwyczajnej zmiany stosunków; przepis ten daje możliwość
oznaczenia sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia lub nawet
rozwiązania umowy,
-
art. 3531 k.c. – statuuje zasadę swobody umów, jednak ich cel lub treść nie mogą
sprzeciwiać się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego;
tymczasem umowy, które jakoby miały chronić przedsiębiorców przed ryzykiem zmiany
kursu walut, częstokroć miały w istocie cel spekulacyjny, przynajmniej dla podmiotu
inwestycyjnego,
-
art. 58 § 2 k.c. – o nieważności czynności prawnej sprzecznej z zasadami współżycia
społecznego; rażąco asymetryczne umowy o opcje walutowe, przy których klient podmiotu
inwestycyjnego nie był należycie powiadomiony o możliwym ryzyku, z pewnością
są niezgodne z zasadami współżycia społecznego,
-
art. 5 k.c. – klauzula zasad współżycia społecznego, zgodnie z którą nie korzysta z ochrony
czynienie użytku ze swego prawa, które jest sprzeczne ze społeczno gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego,
-
art. 320 k.p.c - możliwość rozłożenia przez sąd świadczenia na raty.
Przepisy te, właściwie zastosowane, mogą posłużyć także dla ochrony stron
asymetrycznych, złożonych umów o opcje walutowe.
W ocenie Krajowej Rady Sądownictwa analiza projektu nasuwa także ogólną refleksję
nadzwyczajnej ochrony jednej grupy podmiotów, tj. strony asymetrycznej umowy o opcje
walutowe. W tym kontekście należy zauważyć, że mimo iż zakres regulacji ustawowej
(art. 1 i art. 2 projektu) jest szerszy, obejmuje jeszcze inne rodzaje (typy) umów,
to szczególna ochrona zostaje przyznana tylko inwestorom wskazanych wyżej umów
(art. 4 w zw. z art. 3 projektu). Takie rozwiązanie budzi wątpliwości już ze względu na zakres
podmiotów chronionych i sposób ochrony.
Nie stanowi argumentu za wprowadzeniem ustawy potrzeba implementacji Dyrektywy
2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków
3
instrumentów finansowych zmieniającej dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG
i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady
93/22/EWG. Jednakże wymogi stawiane w tej dyrektywie mają charakter intencjonalny
i wskazują na potrzebę ujednolicenia poziomu niezbędnego do zaoferowania inwestorom
wyższego
poziomu
ochrony
oraz
umożliwienie
przedsiębiorstwom
inwestycyjnym
świadczenia usług w całej Wspólnocie, będącej rynkiem jednolitym, w oparciu o nadzór kraju
rodzimego, przy czym ma dotyczyć to instrumentów finansowych, a nie tylko wybranego
instrumentu. Nadto wskazana dyrektywa nie wymaga tak szerokiej ochrony, jak przewiduje
to projekt ustawy. Dyrektywa 2004/39/WE wskazuje, jakie standardy powinny być spełnione
(do jakich należy dążyć), nie wskazuje jednak konkretnych rozwiązań przyjętych w projekcie
ustawy, a rozwiązania te mogą budzić wątpliwości co do ogólnych założeń, jak i rozwiązań
szczegółowych.
Zaproponowane rozwiązania prawne dają stronom asymetrycznych złożonych umów
o opcje walutowe prawo „złożenia oświadczenia, że korzystają z przepisów ustawy”
(art. 4 ust. 1 projektu). Już sama treść tego oświadczenia budzi wątpliwości, jest bowiem
bardzo ogólna. Jego złożenie ma zobowiązywać strony do podjęcia negocjacji zmierzających
do zawarcia ugody w sprawie zmiany postanowień umownych, podjęcia mediacji
w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego albo poddania sporu dotyczącego umowy
pod sąd polubowny przy KNF (art. 5 ust. 1 projektu). Powstaje wątpliwość, która ze stron
jest uprawniona do wyboru jednego z tych trzech rozwiązań i jakie będą skutki, gdy żadna
ze stron, po złożeniu oświadczenia, nie wykaże dalszej inicjatywy w rozwiązaniu sporu,
czekając na działanie drugiej. Skoro zaś z chwilą złożenia oświadczenia „o skorzystaniu
z przepisów ustawy” wykonanie umowy wstrzymuje się, to przedsiębiorca może
nie być wcale zainteresowany podjęciem dalszych działań, uznając, że to przede wszystkim
jego kontrahent ma interes w tym, by spór zakończyć. Wniosek ten jest tym bardziej trafny,
że jeżeli w terminie 4 miesięcy od dnia złożenia oświadczenia, nie dojdzie do zawarcia
ugody albo sąd polubowny nie wyda rozstrzygnięcia, strona umowy może od niej odstąpić
w terminie kolejnych 30 dni (art. 6 projektu). Umowę uważa się wówczas za niezawartą
(art. 7 ust. 2 projektu). Jeśli więc umowa jest bardzo dla przedsiębiorcy niekorzystna,
w sposób oczywisty będzie on dążył do tego, by od niej odstąpić. Dopiero spory wynikłe
na tle oświadczenia o odstąpieniu od umowy mają rozpoznawać sądy powszechne
(art. 8 projektu).
4
Opisaną konstrukcję prawną należy ocenić krytycznie. Rozsądniejsze i bardziej
ekonomiczne pod względem prawnym byłoby, gdyby przedsiębiorca korzystał z istniejących
instrumentów
prawnych,
takich
jak
zawezwanie
do
próby
ugodowej
lub
pozew
o ukształtowanie stosunku prawnego.
Wątpliwości budzi w opinii Krajowej Rady Sądownictwa samo założenie szczególnej
procedury ochronnej. Uprawnienie do odstąpienia od umowy jest za daleko idące.
W
uzasadnieniu
projektu
dostrzegane
są
inne
możliwości
ochrony
praw
stron
(pkt IV ppkt 2), chociaż uznawane są za niewystarczające. W tym miejscu należy wskazać
na art. 3531k.c. w zw. z art. 58 k.c. Treść tego przepisu jest wskazywana w innym miejscu
uzasadnienia, ale nie podkreślono, że naruszenie w przypadku zawarcia umowy, ustawy
lub
zasad
współżycia
społecznego,
skutkuje
nieważnością
czynności
prawnych.
Skutki nieważności czynności prawnej uregulowano w art. 497 k.c., stąd brak jest potrzeby
odstępowania od umowy (art. 6 projektu) skoro umowa jest z mocy prawa nieważna.
Charakterystyczne jest, że już w tytule ustawy wskazano, iż ma ona dotyczyć ochrony
przed nieuczciwymi praktykami, a więc sytuacji patologicznej (np. naruszającej regulację
ustawową w zakresie obowiązków informacyjnych). W tej sytuacji konieczność korzystania
z rozwiązań projektu budzi wątpliwości w kontekście uznania automatycznej nieważności
umowy w trybie art. 58 k.c. Należy podkreślić, że wskazane umowy mają z reguły
rozbudowane wzorce umowne (nierzadko kilkudziesięciostronicowe). W tym kontekście
należy przypomnieć art. 384 § 1 k.c., który wskazuje wyraźnie, że ustalony przez jedną
ze stron wzorzec umowy, w szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin,
wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony przed zawarciem umowy (§ 2 nie będzie miał
w tej sytuacji zastosowania). Jeżeli więc do zawarcia umowy dochodzi w drodze
telefonicznej, mailowej, to z reguły wymóg doręczenia (nie tylko poinformowania
o jego istnieniu) nie jest zrealizowany. Praktyka wskazuje, że umowy dotyczące
instrumentów finansowych były kwestionowane przez strony właśnie z wykorzystaniem
istniejących rozwiązań prawnych, a mając na uwadze możliwości zabezpieczenia roszczeń
sytuacja inwestorów nie wydaje się na tyle zła, by chronić ich w szczególnym trybie.
Warto dodatkowo zauważyć, że z zgodnie z art. 8 projektu sprawa i tak w razie sporu
ostatecznie trafi do sądu powszechnego – po wydłużonym postępowaniu specjalnym,
przewidzianym w projekcie.
Warto podkreślić, że w uzasadnieniu projektu wskazano, iż rozwiązanie ma dotyczyć
umów rażąco asymetrycznych (chociaż sam projekt posługuje się pojęciem umowy
5