Poselski projekt ustawy o ochronie przed nieuczciwymi praktykami w obrocie niektórymi złożonymi instrumentami finansowymi

zobowiązywały się, że w określonym z góry terminie odkupią od nich określoną kwotę np.
euro, po z góry ustalonym kursie. W zamian za nabycie prawa żądania od banku wykonania
takiego obowiązku, tzn. w zamian za wystawienie przez bank opcji put, przedsiębiorca zobo-
wiązany był do zapłaty na rzecz banku tzw. premii opcyjnej. W przypadku zaś tzw. transakcji
„zerokosztowych”, przedsiębiorca w zamian za opcje put, wystawiać musiał na rzecz banku
opcje call – tzn. dające bankowi uprawnienie do żądania, aby w określonym z góry terminie
przedsiębiorca sprzedał na rzecz banku określoną kwotę waluty po z góry ustalonym kursie.
W sytuacji, gdy kurs złotego był mocny, a ustalony kurs wykonania opcji put był wyższy niż
kurs rynkowy, przedsiębiorca zarabiał na tej różnicy. Jednakże w sytuacji, gdyby złoty się
osłabił, to bank wykonuje swoje prawa z opcji call i żąda od przedsiębiorcy sprzedawania mu
danej waluty po kursie niższym od aktualnego kursu rynkowego. Tej drugiej sytuacji, tj. od-
wrócenia trendu i to w tak krótkim okresie i w tak wysokim stopniu, w momencie zawierania
transakcji, przedsiębiorca nie mógł przewidzieć.

III. 1. Z informacji uzyskanych z Ministerstwa Gospodarki wynika, że w grudniu
2008 r., Minister Gospodarki zaniepokojony niekorzystnym rozwojem sytuacji na rynku
transakcji mających zabezpieczać ryzyko walutowe, które stały się instrumentem gry spekula-
cyjnej w obrocie opcjami walutowymi oraz skalą tego problemu zorganizował infolinię dla
poszkodowanych przedsiębiorstw. Zgłaszający się, w przeważającej mierze małe i średnie
przedsiębiorstwa, informowali, że te produkty finansowe były przedstawiane im przez banki
jedynie jako korzystne, zabezpieczające przed ryzykiem zmiany kursu, bez informowania
o zagrożeniach, a szczególnie o ich skali. Telefonujący przedsiębiorcy wskazywali na po-
wszechne naruszanie przez banki postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2004/39/WE z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych (dyrektywa
MiFID), a także wyjątkowo niekorzystne (rażąco asymetryczne) dla przedsiębiorców posta-
nowienia umów. Podkreślenia wymaga również, że produkty te często nie były adekwatne do
możliwości finansowych nabywającego je przedsiębiorcy, brak było należytej informacji o
ryzyku transakcji dla klienta, a prezentacje przedstawiane klientom wskazywały wyłącznie
pozytywny scenariusz. Przy oferowaniu tych instrumentów, doradcy bankowi stosowali nie-
naturalnie intensywną akwizycję, telefonując do przedsiębiorców będących na urlopie zagra-
nicą, do ich domów późną porą, zapraszając do dobrych restauracji, przedstawiając jednocze-
śnie prognozy kursów walutowych wskazujących wyłącznie na dalsze umacnianie się złotego.
2. Przedsiębiorcy najczęściej nie otrzymywali też propozycji zawarcia transakcji zło-
żonej wyłącznie z opcji typu put i premii dla banku. Oferowano przede wszystkim złożone

3
produkty „zerokosztowe”2, tj. zawierające zarówno opcje put, jak i call, wątpliwe z punktu
widzenia zabezpieczania się przed ryzykiem kursowym i opłacalności ekonomicznej. Telefo-
nujący do infolinii podkreślali, że sprzedaży samych opcji put (korzystnych dla przedsię-
biorstw) banki nie proponowały.
Należy przy tym podkreślić, że zdecydowana większość operacji została uruchomiona
w okresie drugiej połowy lipca i pierwszej połowy sierpnia 2008 r., tj. w końcowej fazie
wzrostu wartości polskiej waluty i krótko przed gwałtowną zmianą kursu3. Rozmówcy telefo-
nujący do infolinii podnosili kwestię nadużycia ich zaufania przez instytucje zaufania pu-
blicznego, za jaką powszechnie uważa się bank i wiarygodność prognoz kursów walutowych.
Jak podawali telefonujący, traktowali oni przedstawicieli banków jak swoich doradców, na
podstawie zaufania, które zdobyli u nich obsługując ich kompleksowo w ciągu ostatnich lat,
w tym w kwestiach dotyczących kredytów.
Przy oferowaniu instrumentów banki wykorzystały m.in. wyłącznie zabezpieczający
charakter opcji put w okresie przedstawiania korzyści z opcji jako instrumentów do zarządza-
nia ryzykiem, niewiedzę klientów, pośpiech towarzyszący zawieraniu transakcji, tłumaczony
szybkimi zmianami kursów, wiarę klientów w rzetelne przygotowywanie umów przez banki
jako instytucje zaufania publicznego, w dodatku podlegające centralnemu nadzorowi.
Tego typu praktyki stosowane przez instytucje zaufania publicznego nie mogą znaj-
dować się pod ochroną państwa i prawa.
3. Zgodnie z raportem Komisji Nadzoru Finansowego łączna negatywna wycena
transakcji opcyjnych, w grudniu 2008 r., wynosiła ok. 5,5 mld zł. Z bieżących informacji
KNF wynika, że aktualnie może być to już kwota ok. 15 mld zł.
Szacowana w ten sposób skala problemu powoduje, że obecnie jest to jedno
z największych zagrożeń dla stabilności polskiej gospodarki, w szczególności dla małych
i średnich przedsiębiorstw eksportowych, z których wiele już złożyło wnioski o ogłoszenie
upadłości, co zgłoszono w trakcie infolinii. Przedsiębiorcy ci, często pomimo ogólnie dobrej
sytuacji finansowej i konkurencyjnej pozycji na rynku, zmuszeni są do składania wniosków
o ogłoszenie upadłości ze względu na skalę „zobowiązań opcyjnych”. Zawarte bowiem trans-
akcje bowiem, zamiast ograniczać ryzyko rynkowe wynikające z prowadzonej działalności

2 Podobnie również w P. Karkowski, Analiza ryzyka w polskim sektorze bankowym w związku z wystąpieniem
problemu tzw. toksycznych instrumentów pochodnych, Warszawa, 2009 r.
3 W P. Karkowski, Analiza ryzyka (…) podano, że z analizowanej próby 92 przedsiębiorstw, 95% z nich zawało
swoje pierwsze transakcje pochodne w lipcu 2008 r. Jednocześnie działania tylko 2 przedsiębiorców uznano jako
spekulacyjne. Zsumowany bowiem z różnych banków nominał zakupionych opcji put przez pozostałych nie
przekraczał 100% wartości spodziewanych wpływów eksportowych w poszczególnych okresach wygaśnięcia
opcji.

4
podstawowej, są obecnie źródłem, często głównym źródłem, generowanych strat przedsię-
biorstw powodujących zagrożenie ich płynności finansowej.
Pogarszająca się sytuacja ekonomiczno – finansowa przedsiębiorców, w tym ich upa-
dłości powodują znaczące ograniczenia wpływów podatkowych do budżetu państwa, zarówno
w zakresie wpływów z CIT, PIT i VAT, jak i składek do ZUS. Z budżetu państwa finansowa-
ne też będą składki zdrowotne pracowników, którzy utracą pracę. Z tego powodu wzrośnie
również bezrobocie i w konsekwencji nastąpi wzrost zapotrzebowania na zasiłki dla bezro-
botnych. Sytuacja ta stanowi zagrożenie dla gospodarki polskiej. Nieuniknione są również
negatywne skutki społeczne.
Wraz z osłabianiem się kursu złotego, straty przedsiębiorców, w wyniku realizacji
opcji typu call, narastają lawinowo. Należy przy tym zwrócić uwagę, że umowy przewidują
najczęściej jednoczesne ograniczenie ewentualnych korzyści przedsiębiorców na wypadek
wzmacniania się złotego względem waluty obcej, natomiast brak takiego ograniczenia dla
korzyści banków. Przy tym potencjalne zyski przedsiębiorców są niewielkie, a ich straty nie-
ograniczone. Umowy zawierały ponadto asymetryczne złożone instrumenty pochodne składa-
jące się jednocześnie z opcji put i call o różnych nominałach.
Konsekwencją tego typu rozwiązań było rażąco asymetryczne ukształtowanie ryzyka
kontraktowego między stronami tych umów. W związku z powyższym, należy stwierdzić, że
wystawianie przez przedsiębiorców opcji call nie zabezpieczało ich przed ryzykiem kurso-
wym.
4. Podkreślić należy, że brak jest uzasadnienia ekonomicznego dla oferowania przez
banki opcji put i call, jeżeli analizy bankowe wskazywałyby, że kurs złotego będzie się
umacniał. Uzasadnione raczej wydaje się twierdzenie, że bank zakładał przyszłe osłabienie
złotego. Tylko tym można uzasadniać kompensowania kosztu opcji put opcją call.
Transakcje odznaczały się również rażącą asymetrią w ukształtowaniu praw
i obowiązków stron. Zawierały one dodatkowe warunki, zgodnie z którymi wszelkie prawa
i obowiązki stron wygasały np. przy określonym wyłączającym realizację umowy kursie zło-
tego, po określonej liczbie wypłat z tytułu rozliczeń dokonywanych przez bank na rzecz
przedsiębiorcy lub po uzyskaniu przez przedsiębiorcę określonej, górnej kwoty wypłat.
Nie przewidziano analogicznego warunku pozwalającego na wyłączenie się struktury dla sy-
tuacji odwrotnej – tzn. ponoszenia przez przedsiębiorcę strat z tytułu rozliczeń opcji. Oznacza
to, że potencjalne zyski przedsiębiorcy z tytułu rozliczeń są ograniczone, przy jednoczesnym
braku limitu ponoszonych strat. Dodatkowo, warunki umowy zakładały, w przypadku opcji
call stałe, postępujące obniżanie kursu umownego, co powodowało rosnącą w czasie różnicę

5
między kursem z umowy a kursem rynkowym, generując dodatkowe straty dla przedsiębior-
cy. Z reguły też ustalano w nich nominał wystawianych opcji call w oderwaniu od planowa-
nych przychodów w określonej walucie, niekiedy na poziomie wielokrotnie wyższym niż
poziom zakładanych przychodów danego przedsiębiorcy. Sprzedawany przedsiębiorcom pro-
dukt finansowy przestał być instrumentem o charakterze zabezpieczającym, a stał się narzę-
dziem spekulacyjnym, generującym nieproporcjonalnie dla tego przedsiębiorcy zwiększone
ryzyko poniesienia strat.
5. Gdyby istniejące instrumenty finansowe były wykorzystywane zgodnie z ich prze-
znaczeniem, tj. dla zabezpieczenia ryzyka kursowego, to w przypadku wzrostu kursu waluty
polskiej przedsiębiorca wykonywałby prawa z opcji i odsprzedawałby swoje dochody banko-
wi po kursie z umowy, tj. wyższym aniżeli rynkowy. Z kolei w przypadku, gdy kurs waluty
polskiej osłabiałby się, wówczas przedsiębiorca sprzedawałby swoje dochody w walucie na
rynku po kursie wyższym, obowiązującym aktualnie na rynku i też osiągałby korzyść (po-
niósłby jedynie koszty związane z zapłaceniem ewentualnej premii opcyjnej). Kontrakty re-
alizuje po kursie zabezpieczenia, co nie tworzy sytuacji zagrożenia wypłacalności lub upadło-
ści, o ile kwoty z umowy opcyjnej i terminy ich realizacji pokrywają się z planowanymi do-
chodami przedsiębiorstwa w walucie. Inaczej jest w przypadku umów, w których prawa
i obowiązki stron określono w sposób rażąco asymetryczny.

IV. 1. Projektodawca nie narusza zasady ochrony słusznie nabytych praw stron umów,
ponieważ z jednej z strony trudno uznać za słuszne prawa uzyskane w wyniku zawarcia
umowy z klientem, którego firma inwestycyjna lub bank nie poinformowały należycie
o potencjalnych skutkach, z drugiej strony, instytucje te nie zostały pozbawione prawa do
sądu w celu udowodnienia swoich racji. Ustawodawca staje natomiast na straży słusznych
praw klientów banków i firm inwestycyjnych, którzy mieli zamiar zawarcia umowy o opcje
walutowe w celu zabezpieczenia się przed ryzykiem walutowym, a w wyniku nierzetelnego
poinformowania o warunkach umowy, zawarli umowy rażąco asymetryczne, przewidujące
ich nieograniczone ryzyko, tj. niezgodne z istotą (właściwością, naturą) tegoż stosunku, bez
pełnej świadomości.
2. Już obecnie obowiązujące prawo pozwala na rozstrzygnięcie sporu na drodze sądo-
wej, w szczególności z uwzględnieniem przepisów Kodeksu cywilnego o błędzie (art. 84),
w tym błędu wywołanego podstępnie (art. 86), o wyzysku (art. 388), czy też o nadzwyczajnej
zmianie okoliczności. W przypadku postępowań sądowych przedsiębiorcy znajdują się jednak
na gorszej pozycji niż banki, które w większości przypadków zabezpieczyły umowy o opcje

6
walutowe oraz dysponują możliwością wystawienia bankowych tytułów egzekucyjnych lub
też nakazów zapłaty. Przedsiębiorca, który zdecyduje się na skierowanie sprawy do sądu musi
złożyć wniosek do sądu o wydanie zakazu wykonywania przez bank praw z umowy. W czasie
oczekiwania na rozstrzygnięcie sądu bank, realizując swoje prawa , czy to na podstawie ban-
kowego tytułu egzekucyjnego, czy też nakazu zapłaty, może doprowadzić przedsiębiorcę do
upadłości. Obecnie obowiązujące regulacje okazują się zatem niewystarczające do rozwiąza-
nia przedmiotowego problemu.
3. Należy przy tym podkreślić leżący po stronie banków jako podmiotów profesjonal-
nych obowiązek dołożenia szczególnej staranności przy świadczeniu usług, mierzonej według
podwyższonych standardów, wynika zarówno z przepisów prawa polskiego, jak i pośrednio –
z prawa wspólnotowego. Wzorce należytej staranności postępowania banków z klientami
m.in. przy oferowaniu produktów finansowych wywieść można zarówno z przepisów po-
wszechnie obowiązujących (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego), jak i z postanowień Zasad do-
brej praktyki bankowej przyjętych przez Walne zgromadzenie Związku Banków Polskich.
Zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, należytą staranność dłużnika w zakresie prowa-
dzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. Kryterium staranności zawodowej wymaganej w zakresie prowa-
dzonej działalności gospodarczej podwyższa zatem zakres wymagań odnoszących się do za-
chowania dłużnika.
Mierniki staranności, do jakiej zobowiązane są banki zawarte są, w szczególności
w Rozdziale II Zasad dobrej praktyki bankowej (Zasady postępowania banków w stosunkach
z klientami). Zgodnie z postanowieniami tego rozdziału bank powinien postępować wobec
swoich klientów z uwzględnieniem szczególnego zaufania, jakim jest darzony oraz wysokich
wymagań co do rzetelności, traktując wszystkich klientów z należytą starannością. Bank nie
może wykorzystywać swego profesjonalizmu w sposób naruszający interesy klientów. W sto-
sunkach z klientami i przy wykonywaniu czynności na rzecz klienta bank powinien działać
zgodnie z zawartymi umowami, w granicach dobrze pojętego interesu własnego i z uwzględ-
nieniem interesu klientów. Bank powinien informować klienta o rodzajach i warunkach
świadczonych usług, wyjaśniając różnice między poszczególnymi oferowanymi usługami ze
wskazaniem korzyści, które dana usługa gwarantuje oraz związanych z daną usługą ryzykach.
Wreszcie zasady działania banku w stosunkach z klientami, informacje o świadczonych usłu-
gach, a także umowy, dokumenty bankowe i pisma kierowane do klientów powinny być for-
mułowane w sposób precyzyjny i zrozumiały.

7