Poselski projekt ustawy o ochronie przed nieuczciwymi praktykami w obrocie niektórymi złożonymi instrumentami finansowymi

asymetrycznej). Użycie sformułowania ,,rażąco” lub jego pominięcie w wykładni prawa
cywilnego ma ogromne znaczenie. Wątpliwości można mieć w tym kontekście do definicji
zawartej w art. 2 pkt 7 projektu, który tej kwestii nie podkreśla w sposób prawnie doniosły.
Krajowa Rada Sądownictwa bardzo krytycznie ocenia regulację art. 9 projektu,
w szczególności ustępu 2 i 3. Ten przepis stanowi istotne zagrożenie dla bezpieczeństwa
obrotu prawnego i gospodarczego w Polsce. Według ust. 1 tego przepisu od dnia złożenia
oświadczenia o skorzystaniu z przepisów ustawy wobec strony, która to uczyniła, nie stosuje
się art. 586 Kodeksu spółek handlowych (penalizacja niezłożenia we właściwym czasie
wniosku o upadłość). Ust. 2 zaś stanowi, że w razie złożenia oświadczenia o skorzystaniu
z przepisów ustawy, do dnia zawarcia ugody lub – ogólnie mówiąc – rozwiązania sporu
o umowę, nie może być ogłoszona upadłość podmiotu, który zawarł asymetryczną umowę
o opcje walutowe. Wreszcie w myśl ust. 3 postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości
oraz egzekucyjne wobec podmiotu, który zawarł taką umowę podlega zawieszeniu z dniem
złożenia oświadczenia, do dnia rozwiązania sporu o umowę. Przepisy te nie precyzują,
czy chodzi tylko o postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości lub egzekucyjne
prowadzone
ze
względu na nierealizowanie spornej umowy o opcje walutowe,
czy też o każde takie postępowanie, bez względu na przyczynę możliwej upadłości
lub egzekucji Należy podkreślić, że mimo wskazania w uzasadnieniu projektu, że częstokroć
jedyną przyczyną podstawy do ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy jest zawarta umowa
o opcje, to brak jest podstaw do wyłączenia w ogóle zdolności upadłościowej podmiotów –
stron umowy opcjonalnej. Te podmioty często w praktyce nie regulują innych swoich
zobowiązań wobec innych podmiotów (również małych czy średnich przedsiębiorców).
Przyczyną pierwotną może być zawarta niefortunnie umowa o opcje walutowe, ale równie
często taka umowa jest tylko jednym z nietrafionych kontraktów. Nie ma żadnych
racjonalnych podstaw, by przedsiębiorców chronić wobec innych podmiotów rynku
(także pracowników tych przedsiębiorców) poprzez wyłączenie zdolności upadłościowej
lub zawieszanie postępowań upadłościowych oraz egzekucyjnych. Wskazana regulacja może
doprowadzić do powstania na rynku uprzywilejowanych przedsiębiorców, którzy działając
poza zagrożeniem upadłościowym oraz egzekucyjnym będą mogli zawierać dowolne umowy
bez gwarancji ich realizacji dla drugiej strony umowy. Sposobem będzie w takiej sytuacji
zawarcie umowy o opcję i wszczęcie procedury przewidzianej w projekcie ustawy
(samo oświadczenie określone w art. 4 projektu). Będzie to niebezpieczne nie tylko
dla banków i firm inwestycyjnych, lecz także dla wszystkich innych uczestników rynku.
6
Warto zauważyć, że zgodnie z art. 10 prawa upadłościowego i naprawczego, upadłość
ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Zaś zgodnie
z art. 11 ust. 1 i ust. 2 dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych
zobowiązań. Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą
osobowości
prawnej,
której
odrębna
ustawa
przyznaje
zdolność
prawną,
uważa
się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku,
nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Tak więc jedno zobowiązanie
(o ile nie przekracza wartości majątku dłużnika) nie stanowi podstawy do ogłoszenia
upadłości podmiotu. Z zasady więc dłużnicy, których dotyczy postępowanie upadłościowe
posiadają wiele zobowiązań, które nie są realizowane. Brak podstaw do szczególnej ochrony
stron umów opcjonalnych kosztem innych osób. Przepisy art. 9 projektu stwarzają możliwość
znacznych nadużyć ze strony przedsiębiorców, przede wszystkim wobec wierzycieli innych
niż podmioty inwestycyjne uprawnione z umów o opcje walutowe. Wierzyciele ci zostaliby
pozbawieni ochrony swych interesów w postaci możliwości odebrania niegospodarnemu
przedsiębiorcy zarządu majątkiem w wyniku ogłoszenia upadłości z likwidacją majątku
bądź z możliwością zawarcia układu, ale przy ustanowieniu zarządcy. Dla osiągnięcia
ochronnego celu ustawy wystarczające byłoby wstrzymanie wykonania spornej umowy
(co powodowałoby niemożność także prowadzenia egzekucji należnego z niej świadczenia)
oraz zawieszenie postępowań o ogłoszenie upadłości, jeśli przesłanki do złożenia wniosku
o
ogłoszenie
upadłości
wynikły z
powodu
konieczności
spełnienia
świadczenia
z asymetrycznej złożonej umowy o opcje walutowe.
Krajowa Rada Sądownictwa wskazuje także na inne uchybienia projektu.
W myśl art. 3 projektu ustawę stosuje się do asymetrycznych złożonych umów o opcje
walutowe, wobec czego niezrozumiała jest treść art. 2 ust. 1 projektu, w którym wylicza
się „złożone instrumenty finansowe” i art. 1 projektu, w którym wskazuje się „nieuczciwe
praktyki w obrocie złożonymi instrumentami finansowymi”, a nie tylko „nieuczciwe praktyki
przy zawarciu asymetrycznych złożonych umów o opcje walutowe”. Brak w projekcie
przepisów, z którymi by te normy prawne korespondowały, w szczególności żaden
nie wskazuje, że strona, która zawarła umowę dotyczącą któregoś ze „złożonych
instrumentów finansowych” w wyniku zastosowania wobec niej „nieuczciwej praktyki”
będzie mogła się domagać określonej ochrony prawnej, jak choćby unieważnienia
czy też stwierdzenia nieważności takiej umowy, albo odpowiedniego ukształtowania stosunku
prawnego. Stanowią one tylko definicje ustawowe określonych pojęć, z czym nie wiążą
7
się żadne dalsze skutki prawne. Skutków tych można by ewentualnie poszukiwać na gruncie
przepisów Kodeksu cywilnego - powództwo o ukształtowanie lub ustalenie nieistnienia
stosunku
prawnego.
Wprowadzenie
definicji
ustawowych
nieuczciwych
praktyk,
bez jednoczesnego uregulowania skutku ich stwierdzenia, powoduje konieczność wykładni
właśnie w celu ustalenia tego skutku. Skoro więc przewidziano art. 1 i art. 2 ust. 1 projektu,
należałoby uzupełnić tę regulację i unormować w tej ustawie także skutki prawne stosowania
nieuczciwych praktyk w obrocie złożonymi instrumentami finansowymi.
Art. 1 ust. 1 pkt 3 i 4 projektu określa obowiązki informacyjne podmiotu
inwestycyjnego, czyli zakres informacji, które ma on udzielić klientowi oraz które musi
od klienta pozyskać. Przepisy te są zbyt ogólne, nie wskazano rodzaju tych informacji.
Firma inwestycyjna lub bank ma obowiązek udzielić klientowi „kompleksowych” informacji
o banku lub firmie inwestycyjnej i usługach przez nie świadczonych czy podmiotach
realizujących zlecenia. Jednakże trudno zdefiniować pojęcie „kompleksowości”. Stopień
niedookreśloności tych przepisów jest na tyle wysoki, że powstaje wątpliwość, czy są one
zgodne z konstytucyjną zasadą państwa prawa. Jeśli podmiotowi prawa nakazuje się jakieś
działanie, powinien on mieć możliwość zrozumienia, czego się od niego wymaga i określenia
zakresu koniecznego działania. Pojęcia „kompleksowych” informacji oraz „niezbędnych
informacji” nie spełniają tego wymogu.
Projekt posługuje się określeniem „firma inwestycyjna”. Pojęcie „firma” oznacza
w prawie cywilnym nazwę, pod jaką przedsiębiorca prowadzi działalność gospodarczą
(art. 432 § 1 Kc). Nieprawidłowe pod względem techniki legislacyjnej jest wprowadzanie
chaosu terminologicznego, tym bardziej, że zamiast określenia „firma inwestycyjna” można
bez szkody dla istoty projektu użyć określenia „podmiot inwestycyjny”.
Art. 5 ust. 2 projektu stanowi, iż z dniem zawarcia ugody realizacja asymetrycznej
złożonej umowy następuje na warunkach określonych w ugodzie. Cel wprowadzenia
tej regulacji jest niejasny. Ugodę zawiera się właśnie po to, aby zgodnie z nią unormować
stosunek prawny. Jest to istotą ugody i wynika z samego faktu jej zawarcia.
Wskazując na powyższe, w ocenie Krajowej Rady Sadownictwa wprowadzenie nowej
regulacji prawnej mającej na celu ograniczenie negatywnych skutków wynikających z obrotu
złożonymi instrumentami finansowymi jest zbędne. Mając na względzie ochronny
cel
regulacji
oraz
indywidualny
charakter
każdej
z
umów,
wskazane
byłoby,
aby przedsiębiorcy spory wynikające z tych umów kierowali wprost do sądu powszechnego,
8
korzystając z już istniejących lub odpowiednio zmodyfikowanych (np. w zakresie
ograniczenia
nadawania
klauzuli
wykonalności bankowym tytułom egzekucyjnym)
mechanizmów kształtowania stosunków prawnych. Nie uchybia to w żaden sposób
możliwości negocjowania, mediacji, a nawet poddania sprawy pod sąd polubowny,
gdyby podmiot inwestycyjny był do tego skłonny. Zapewne możliwość skorzystania
przez przedsiębiorcę z drogi sądowej skuteczniej skłoni jego kontrahenta do rzetelnych
negocjacji i ustępstw, niż przewidziany projektem „przymus negocjacyjny”.
9